深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的關(guān)系論文

　　目前，深層鏈接作為鏈接方式的一種，被廣泛應用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，關(guān)于深層鏈接侵權的案件也逐步受到各界的關(guān)注與探討。其中，備受矚目的是深層鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò )傳播權及如何對深層鏈接行為進(jìn)行規范。文章從“深層鏈接”的本質(zhì)著(zhù)手，重點(diǎn)分析了深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的關(guān)系，在此基礎上對規范深層鏈接提出了幾點(diǎn)建議，以期對這一問(wèn)題的研究有所裨益。

　　一、關(guān)于深層鏈接

　�。ㄒ唬�“深層鏈接”的界定

　　從技術(shù)上而言，網(wǎng)絡(luò )鏈接可分為“普通鏈接”和“深層鏈接”兩種類(lèi)型。在普通鏈接中網(wǎng)站的內容和網(wǎng)頁(yè)所顯示的網(wǎng)址是完全匹配的，用戶(hù)通過(guò)網(wǎng)站鏈接進(jìn)入網(wǎng)站頁(yè)面后，可以真實(shí)的知道自己所在網(wǎng)頁(yè)的網(wǎng)址。普通鏈接中法律關(guān)系簡(jiǎn)單，權利義務(wù)明確，無(wú)太多爭議，深層鏈接確有所不同。深層鏈接（deep—link）是指設鏈網(wǎng)站所提供的鏈接服務(wù)使得用戶(hù)在未脫離設鏈網(wǎng)站頁(yè)面的情況下，即可獲得被鏈接網(wǎng)站上的內容，此時(shí)頁(yè)面地址欄里顯示的是設鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，而非被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址。但該內容并非儲存于設鏈網(wǎng)站，而是儲存于被鏈接網(wǎng)站。1簡(jiǎn)而言之，設鏈者以自己的網(wǎng)頁(yè)外觀(guān)形式呈現其他網(wǎng)頁(yè)所擁有的實(shí)質(zhì)內容，并且對于這些內容，設鏈者并沒(méi)有在服務(wù)器上儲存下來(lái)，只是提供指引作用。

　�。ǘ�）深層鏈接的現實(shí)困境

　　深層鏈接的行為特性，使得深層鏈接頗具爭議，尤其集中在深層鏈接行為是否侵犯了權利人的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權這一問(wèn)題上。對于深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的關(guān)系學(xué)術(shù)界存在較大分歧，有學(xué)者認為用戶(hù)通過(guò)深層鏈接可以直接獲得侵權作品，設鏈者的行為就是一種“上傳”行為，此行為構成直接侵權。還有學(xué)者認為用戶(hù)雖然可以通過(guò)深層鏈接獲得作品，但是在這一行為中起實(shí)質(zhì)性作用的卻是被鏈接的網(wǎng)站，深層鏈接只是作為一種通道而存在，構成幫助侵權。在司法實(shí)踐中，對于該問(wèn)題也存在較大爭議。2004年正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀悅博音樂(lè )作品一案，對于界定深層鏈接是否侵犯著(zhù)作權人的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權有著(zhù)突出的意義。世紀悅博公司是一家專(zhuān)業(yè)的音樂(lè )網(wǎng)站，該網(wǎng)站按照不同的標準分為大陸專(zhuān)區、港臺專(zhuān)區及歐美專(zhuān)區等版塊，每個(gè)版塊下又排列著(zhù)相應的歌手名稱(chēng)和演唱的曲目。這些歌曲被設置了深層鏈接，用戶(hù)通過(guò)點(diǎn)擊歌曲名稱(chēng)，可以直接將第三方網(wǎng)站的內容下載到自己的計算機中，并且，這些歌曲是第三方網(wǎng)站在沒(méi)有獲得授權的情況下非法上傳的。唱片公司認為，世紀悅博公司這種未經(jīng)許可提供深層鏈接的行為侵犯了權利人的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，對其提起訴訟。一審法院認為，世紀悅博公司在設置深層鏈接的過(guò)程中對歌曲的信息進(jìn)行了較為詳細的整理和加工，從而吸引用戶(hù)擴大自己的服務(wù)范圍，世紀悅博公司的行為已經(jīng)不僅僅是提供鏈接通道服務(wù)，而是一種提供信息服務(wù)的行為，這意味著(zhù)，設置深層鏈接是對著(zhù)作權人信息網(wǎng)絡(luò )傳播權直接的侵犯。對此，世紀悅博公司向北京市高級人民法院提出上訴，北京市高級人民法院認為世紀悅博公司的深層鏈接行為在本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)，但是，它在未履行相應注意義務(wù)的情況下仍然幫助被鏈接網(wǎng)站實(shí)施侵權行為，依據《民法通則》第130條有關(guān)“共同侵權”的規定判決被告敗訴。對于被告法律的責任，一審的判決認為世紀悅博公司在未經(jīng)三大唱片公司允許的情況下，公開(kāi)在互聯(lián)網(wǎng)上傳播其作品，在主觀(guān)上具有過(guò)錯，客觀(guān)上給唱片有限公司造成了損害后果，構成了對唱片有限公司權利的侵犯，應當承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任。而二審法院認為世紀悅博公司作為大型的音樂(lè )網(wǎng)站在設置深層鏈接時(shí)應當負有一定的注意義務(wù)，但其放任了自己的行為，參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實(shí)施侵權行為，主觀(guān)過(guò)錯明顯，構成共同侵權，應當承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任。

　　二、深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò )傳播權法律關(guān)系之探析

　　著(zhù)作權法通過(guò)賦予權利人一系列的.專(zhuān)有權利來(lái)保護權利人的利益，如復制權、演繹權、廣播權等，行為人的行為是否落入專(zhuān)有權利控制的范圍，是判斷侵權方式的關(guān)鍵所在。如果一種行為落入某種專(zhuān)有權利的控制范圍之內，則該行為構成直接侵權。否則只能考察行為人是否具有主觀(guān)過(guò)錯，即明知或應知他人侵權而幫助或引誘他人實(shí)施侵權行為，從而構成“間接侵權”。2本文認為要分清深層鏈接和信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的關(guān)系，首要的問(wèn)題是從信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的構成要件入手，分析深層鏈接有沒(méi)有落入信息網(wǎng)絡(luò )傳播權控制的范圍之內，如果落入則構成直接侵權，如果沒(méi)有落入，需要通過(guò)行為人的主觀(guān)狀態(tài)，進(jìn)一步分析深層鏈接的侵權形式。

　�。ㄒ唬�“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的構成要件

　　我國《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》對信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的定義為：“以有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利”。通過(guò)該描述我們可以得出，信息網(wǎng)絡(luò )傳播權主要有兩個(gè)構成要件：第一個(gè)構成要件為“有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)方式向公眾提供作品”。這里我們著(zhù)重強調“提供”二字。一種行為之所以觸犯信息網(wǎng)絡(luò )傳播權首要的前提是行為人在未經(jīng)著(zhù)作權人的允許下向公眾“提供”了侵權作品，如果沒(méi)有提供行為，何來(lái)后續的侵權之說(shuō)？那么，什么是信息網(wǎng)絡(luò )傳播權中的“提供”行為呢？這里的“提供”是否要以別人實(shí)際下載或者瀏覽為構成要件呢？這里我們有必須追溯到我國信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的源頭，根據當時(shí)的立法目的和立法背景，來(lái)理解“提供”二字的含義�！妒澜缰�識產(chǎn)權組織版權條約》是我國信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的規定的主要來(lái)源，在《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》第八條中“提供”的英文表達為“makingavailable”，它的意思是指“使可獲得”，這里是指使他人獲得作品的“可能性”，并非他人已經(jīng)實(shí)際獲得作品。只要行為人未經(jīng)權利人的允許將他的作品“上傳”或者以其他方式“放置”到面向公眾開(kāi)放的互聯(lián)網(wǎng)或計算機中，在不存在法定免責的情形下，不論有人是否實(shí)際瀏覽和下載，行為人的行為就侵犯了權利人的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權。第二個(gè)構成要件為“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。這一構成要件是“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”與“廣播權”主要的區別，它體現了信息網(wǎng)絡(luò )傳播權“交互式”的傳播特點(diǎn)，突出用戶(hù)的主動(dòng)性。用戶(hù)可以從一個(gè)作品的開(kāi)始進(jìn)行觀(guān)看，也可以從中間觀(guān)看，這一切都取決于用戶(hù)自己的意志，這與傳統的“點(diǎn)對多”的傳播方式中用戶(hù)被動(dòng)接受信息有很大的不同。信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的這兩大構成要件，是信息網(wǎng)絡(luò )傳播權區別于其他專(zhuān)有權利的主要特征。當行為人在未經(jīng)權利人允許的情況下以有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)的方式向公眾“提供”權利人的作品，使公眾在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)有獲得該作品的可能性，又不存在法定的免責情形時(shí)，行為人的行為就構成對信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的直接侵犯。否則，只能從行為的主觀(guān)條件出發(fā)，看其是否構成“間接侵權”。

　�。ǘ�）“深層鏈接”沒(méi)有直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”

　　在對信息網(wǎng)傳播權的構成要件進(jìn)行了深入的分析后，深層鏈接是否落入了信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的控制范圍之內，構成直接侵權呢？本文認為深層鏈接行為沒(méi)有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，其原因如下：首先，深層鏈接是為擴大侵權作品的范圍提供了便利，這一點(diǎn)毋容置疑，但是，這是否就符合了信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的第一個(gè)構成要件呢？答案是否定的，上文中我們已經(jīng)指出“以有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)方式向公眾提供作品”中的“提供”含義為“使可獲得”，表示一種“可能性”，即可能使公眾獲得該侵權作品。那么深層鏈接是提供這種可能性的本質(zhì)原因嗎？擴大侵權作品傳播范圍的基礎是以侵權作品的存在為前提，在設鏈者設置深層鏈接之前，該作品上傳行為已經(jīng)完成，深層鏈接只是擴大了該侵權作品的傳播范圍，這并不意味著(zhù)擴大了傳播范圍等同于“提供”作品。本質(zhì)上決定公眾獲得歌曲文件“可能性”的仍然是被鏈接的網(wǎng)站，而不是設置鏈接的網(wǎng)站。如果被鏈接的網(wǎng)站刪除了歌曲文件，或是關(guān)閉了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器，那么設置鏈接的網(wǎng)站即使保持原有的鏈接，也無(wú)法使得公眾通過(guò)點(diǎn)擊這些鏈接來(lái)獲得歌曲文件。3所以，即使設鏈者對侵權作品進(jìn)行了相關(guān)整理，并擴大了傳播范圍，但其行為的本質(zhì)仍然沒(méi)有脫離提供鏈接的范疇，沒(méi)有向公眾“提供”作品，不符合信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的第一個(gè)構成要件。從國際來(lái)看，這一觀(guān)點(diǎn)也可以得到很好的印證，澳大利亞在其現有法律中新增“向公共傳播權”這一新的專(zhuān)有權利，這一做法與中國有著(zhù)相似之處。鑒于兩國相同的背景和相似的處理方式，所以澳大利亞法院對于該問(wèn)題的處理方式對我國的司法實(shí)踐有著(zhù)較大的參考價(jià)值。其中澳大利亞的“環(huán)球音樂(lè )公司訴Cooper案”與我國的“三大唱片公司訴世紀悅博音樂(lè )作品案”有著(zhù)較大的相似之處。Coorper公司是音樂(lè )網(wǎng)站www。mp34sfree。net的經(jīng)營(yíng)者，環(huán)球音樂(lè )公司認為Coorper公司未經(jīng)允許對其網(wǎng)站上的歌曲設置深層鏈接的方式是一種“向公眾提供使公眾可以獲得錄音制品”的行為，要求Coorper承擔侵權責任。澳大利亞主審法院認為：Cooper網(wǎng)站提供的深層鏈接雖然能夠使用戶(hù)下載并獲得文件，但是真正起決定性作用的是被鏈接的網(wǎng)站，Cooper網(wǎng)站只是提供了一種便利，它并沒(méi)有使公眾“獲得”該作品，不是公眾傳播行為�？梢钥闯霭拇罄麃喌姆ㄔ翰⒉徽J為深層鏈接是一種“提供”作品的行為，盡管設鏈者可能對被鏈接的內容進(jìn)行了相應的整理，但是深層鏈接本質(zhì)上仍然是一種鏈接通道。除此之外，美國《Nimmer論版權》這一權威的版權法著(zhù)作認為“信息定位服務(wù)”提供者責任時(shí)明確的指出：提供指向有侵權文件網(wǎng)站的鏈接不構成“直接侵權”。4綜上，深層鏈接并沒(méi)有向公眾“提供”作品，其本質(zhì)上仍然是鏈接行為，所以深層鏈接并不滿(mǎn)足侵犯信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的構成要件，沒(méi)有落入“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的控制范圍之內，不構成對“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的直接侵犯。

　�。ㄈ�）“深層鏈接”可能間接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”

　　從上文中我們可得知，深層鏈接行為不可能構成對信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的直接侵犯，那么是否可能構成對信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的間接侵犯呢？目前我國著(zhù)作權法中雖然沒(méi)有“直接侵權”和“間接侵權”的明確劃分，但是我國《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任�！边@里的“共同侵權”與“間接侵權”有著(zhù)較大的相似之處。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執行<民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中對“共同侵權”的解釋是：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權行為的人，為共同侵權人”。由此可以看出，間接侵權可以分為兩種典型類(lèi)型：“一是教唆和引誘他人侵權，即‘引誘侵權’；二是故意幫助他人侵權，或明知他人行為構成侵權，但仍然給予實(shí)質(zhì)性幫助的，即‘幫助侵權’”。5在著(zhù)作權法中，行為人對于專(zhuān)有權利的直接侵犯不以其是否具有過(guò)錯為判定標準，而在“間接侵權”中行為人并沒(méi)有直接侵犯權利人的“專(zhuān)有權利”，只是他的某些行為與侵權行為存在一定的關(guān)聯(lián)，這里主觀(guān)過(guò)錯是判定侵權的構成要件標準。在上文我們所提到的正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀悅博音樂(lè )作品深層鏈接一案中，世紀悅博公司在對音樂(lè )進(jìn)行分類(lèi)時(shí)，完全有能力對被鏈接信息的合法性進(jìn)行逐條甄別，有能力注意到被鏈接信息的合法性，但是其確沒(méi)有盡到合理的注意義務(wù)。主觀(guān)上具有過(guò)錯，客觀(guān)上又從事了幫助他人實(shí)施直接侵權的行為。應擔承擔“間接侵權”責任。綜上，當深層鏈接的作品是侵權作品，設鏈者主觀(guān)上存在過(guò)錯時(shí)，設鏈者將承擔“間接侵權”責任。

　　三、如何規范“深層鏈接”行為深層鏈接的特殊屬性使得深層鏈接無(wú)法直接適用于我國的商標法和著(zhù)作權法，對深層鏈接如何規范也成為學(xué)者討論的重點(diǎn)所在。

　　筆者認為，在“深層鏈接”定性尚未統一的情況下，可適用于《反不正當競爭法》相關(guān)條款進(jìn)行規制。根據我國《反不正當競爭法》第九條第一款的規定，商品的經(jīng)營(yíng)者不得對商品做出引人誤解的虛假宣傳。但是適用這一法條的前提是商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者之間存在競爭關(guān)系。從深層鏈接的設置原理來(lái)看，設鏈者繞過(guò)被鏈者的主頁(yè)，直接鏈接到被鏈者網(wǎng)站具有具體內容的分頁(yè)面上，通常被鏈者的一些分頁(yè)面上缺乏顯著(zhù)的標識信息來(lái)源的提示，這往往會(huì )引起網(wǎng)頁(yè)訪(fǎng)問(wèn)者的誤認和混淆。網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的收入主要來(lái)源于用戶(hù)的訪(fǎng)問(wèn)量和廣告點(diǎn)擊率，現在設鏈者故意引發(fā)的誤認和混淆必定影響到被鏈網(wǎng)站的收入，兩者之前很可能存在競爭關(guān)系。北京市第二中級人民法院于2000年審理了“北京金融城網(wǎng)絡(luò )有限公司訴被告成都財智軟件有限公司不正當競爭糾紛”一案中。原告主要提供金融信息服務(wù)，2000年6月原告在其網(wǎng)站上的“外匯頻道”欄目中發(fā)布自己制作的“中國建設銀行北京市分行外匯幣種走勢圖”，被告繞過(guò)原告的網(wǎng)站對這一信息設置了深層鏈接，并置于自己相似的欄目下，原告認為被告的故意混淆行為構成了不正當競爭。法院經(jīng)審理認為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟主要是一種注意力經(jīng)濟，網(wǎng)站的訪(fǎng)問(wèn)量直接關(guān)乎網(wǎng)站的經(jīng)濟效益，現在成都財智軟件有限公司的做法必然導致原告網(wǎng)站訪(fǎng)問(wèn)量的分流。原、被告都是網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者，彼此間存在商業(yè)上的競爭關(guān)系，被告的做法構成不正當競爭。

　　所以，當兩個(gè)網(wǎng)站之間存在競爭關(guān)系時(shí)，如果其中的一個(gè)網(wǎng)站未經(jīng)對方允許設置深層鏈接時(shí)，法院可依據《反不正當競爭法》相關(guān)規定對這一行為進(jìn)行規制。綜上所述，本文認為，深層鏈接本質(zhì)上仍然是提供鏈接通道的行為，盡管，有時(shí)設鏈者對被鏈接的內容進(jìn)行了相應的整理，但是這并不是信息網(wǎng)絡(luò )傳播權中的“提供”行為，不能落入“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的控制范圍，沒(méi)有直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”，不構成直接侵權。只有在被設置鏈接為侵權作品，設鏈者又存在主觀(guān)過(guò)錯的情況下，其才應當承擔“間接侵權”責任。所以在司法實(shí)踐中，應該具體問(wèn)題具體分析，不能直接套用“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的規定來(lái)處理深層鏈接行為。我國立法對“深層鏈接”問(wèn)題的處理尚未形成統一規定的背景下，法院可適用《反不正當競爭法》的一般條款，當然適用這一規定的前提是二者存在競爭關(guān)系。

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