民間法的作用及與國家法沖突情況下的協(xié)調論文
國家法是由國家制定或認可的，是我國法的正式淵源，具有普遍性和程序性，需要每個(gè)人遵守，因而國家法的價(jià)值取向也只能是照顧多數人利益，但由于法不可能包含所有的社會(huì )關(guān)系，在國家法之外還需要別的規則去調整，規范人們的行為，去起到定分止爭的作用，民間法作為有效地調節方法，并沒(méi)有在國家法產(chǎn)生的時(shí)候消失，而是作為另一類(lèi)的價(jià)值發(fā)揮其社會(huì )調節功能，討論國家法與民間法的互動(dòng)無(wú)疑對中國的秩序建設有重要意義。
一、民間法的概念界定
對于什么是民間法眾說(shuō)紛紜，大致有以下幾種主流學(xué)說(shuō):
王學(xué)暉先生認為民間法就是習慣法“民間法就應該指國家統一制定法之外的習慣法”。梁治平認為“習慣法是這樣—知識傳統:它生自民間，出于習慣，乃由鄉民長(cháng)時(shí)間生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩。由于這套知識主要是一種實(shí)用之物，所以在很大程度上為實(shí)用理性所支配�！钡俏艺J為把民間法界定為習慣法，不太恰當，因為與習慣法相對的是成文法，而民間法的表現形式有時(shí)以宗教法規、宗法、祖法等都是以成文法的形式記載，所以界定為習慣法不妥。
有學(xué)者將民間法界定為行為規則說(shuō)。田成有先生認為“民間法是獨立于國家制定法之外，是人們在長(cháng)期的共同生活中形成的，根據事實(shí)和經(jīng)驗，依據某種社會(huì )權威和組織確立的，在一定地域內實(shí)際調整人與人之間權利和義務(wù)關(guān)系的規范，具有一定強制性的，人們共信共行的行為規范�！边�有蘇力在其《法治及本土資源》中將民間法界定為“那些潛在的，指導這一糾紛解決的規則為一種‘民間法’—在社會(huì )中衍生的、為社會(huì )所接受的規則�！蔽艺J為界定為行為規則說(shuō)也不妥，一是削弱民間法的強制作用，二是這兩位學(xué)者所進(jìn)行的定義也不完善，如田成有先生認為民間法是在人們共同生活中形成的，因此就不包括在人們生產(chǎn)實(shí)踐形成的規則，而民間法除具有指導糾紛解決外還具有指導，預測，強制作用，因此對民間法定義不夠完善。
還有學(xué)者認為民間法是準法律說(shuō)。認為民間法是具有強制性的準法律規范或類(lèi)法律規范。在某些民族中確實(shí)存在著(zhù)“準法律”現象，它與法有著(zhù)某些相似性。這些民族自身可能感覺(jué)不到法與“準法律”的區別，作為觀(guān)察者對他們進(jìn)行考察，得出多種結論是正常的。我支持認為民間法是“準法律”。將民間法界定為“準法律”，一方面它與法律有原則區別，不是有權機關(guān)制定的，另一方面它又具有法律的某種屬性，在一定人群中可以起到指引、評價(jià)、強制和教育功能。因此我們可以這樣給民間法下一個(gè)定義:民間法是獨立于國家制定法和當事人習慣之外，在人們日常生活中自發(fā)形成的并具有一定的強制力并由國家機關(guān)或社會(huì )機關(guān)保障實(shí)施的，在一定程度上可以作為法律淵源的準法律規范總稱(chēng)。
二、民間法的作用
(一)民間法的靈活性決定了民間法的無(wú)可替代作用，他無(wú)時(shí)無(wú)刻都在調整規范人們的行為，國家構建法律就是為了維護社會(huì )秩序，使社會(huì )活動(dòng)有序的進(jìn)行，無(wú)論是日常交往、經(jīng)濟交易，還是解決糾紛，都有一定的標準和尺度進(jìn)行評判，在與國家所倡導的根本價(jià)值觀(guān)不沖突時(shí)可以適用。民間法無(wú)論是宗法、祖法都是歷代傳承下來(lái)的，調整人們的日常行為而為大家所熟知，并且形成了一種社會(huì )道德價(jià)值觀(guān)，在不影響經(jīng)濟發(fā)展的條件下，應該允許一些村規民約繼續發(fā)揮作用，國家也可以節省人力物力更好的為人們服務(wù)。
(二)在內容規定上，民間法較之國家法更能為鄉村所接受，電影《秋菊打官司》雖然秋菊最后“說(shuō)法”，但這一“說(shuō)法”并非秋菊所要的民間法的“說(shuō)法”，最后的困惑也是普法的悲哀，民間法寓于民眾個(gè)人或群體日常生活，勞作之中，緊緊圍繞人們的生產(chǎn)，生活等日常事務(wù)而規定，富有濃厚的生活氣息，較之國家法更能為普通群眾理解，所吸納，因此在國家法，民間法都可以調整的區域如民商事領(lǐng)域盡量用群眾可以接受的方式進(jìn)行管理，使人們可以在情感，心理價(jià)值上都認同。
(三)法律多元主義的趨勢致使民間法有存在意義，梁治平說(shuō)過(guò):“事實(shí)上，國家法在任何社會(huì )里都不是唯一和全部的法律，無(wú)論其作用多么重要，他們只能是整個(gè)法律秩序的一部分，在國家法之外，還有各種各樣其它類(lèi)型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構成國家法的基礎�！� “徒法不足以自行，”國家法制定技術(shù)不管有多么高超，總會(huì )留下空白，不可能包羅萬(wàn)象，在國家法沒(méi)有規定的地方，要充分發(fā)揮民間法的補充作用。由于我國好多部門(mén)法都是舶來(lái)品，對于不發(fā)達地區，面對外來(lái)文化沖擊，一時(shí)難以接受，村規民約的觀(guān)念己經(jīng)深入人心，在不與國家法發(fā)生沖突的領(lǐng)域應允許不發(fā)達地區，尤其是少數民族保留自己的'民族習慣，使法律呈現多元化模式發(fā)展。
三、民間法與國家法的沖突與協(xié)調
(一)沖突
眾所周知，我國是重刑輕民的國家，并且不管是在刑事方面還是民事方面“禮”在一定程度上都是作為立法指導思想而存在，出禮則入刑，“禮”之規范與現代法律有許多沖突的地方，民法方面受封建思想親親尊尊的影響，女子三從四德的影響，父母作為家庭長(cháng)輩，具有決定子女婚姻幸福的權利，女孩子在家從父，出嫁從夫，夫死從子，女人沒(méi)有自己的地位和權利，尤其是婚姻家庭方面，沒(méi)有自由，這與我國法治社會(huì )倡導人人平等，婚姻自由是相沖突的，但是我國一些落后鄉村早婚，包辦婚姻，買(mǎi)賣(mài)婚姻仍然合法。在刑事領(lǐng)域當中也存在民間法規則嚴重與國家刑法相抵觸的地方，甚至解決糾紛、懲罰措施構成了嚴重的犯罪，比如一些地方存在通過(guò)“賠命價(jià)”私了殺人案件的傳統，不管不法分子是否己經(jīng)受到國家刑法的審判和執行，也同樣被要求支付“賠命價(jià)”，甚至犯人要受到國家法和民間法的雙重懲罰。在執行方面，有些民間法的處罰形式以游街示眾、開(kāi)除村籍、肉刑等為基本形式，表現出肉體受到極大折磨，異于國家制定法。
(二)協(xié)調機制
1.在刑事和經(jīng)濟方面，民間法在效力保障，仍然存在一定差距，盡管民間法的適用效果在某種程度上更容易被人們接受，但民間法畢竟是非正式淵源，在效力適用上一般是在國家法律沒(méi)有規定情況下，才援引習慣，民間法，因此大多民間法在現代法治社會(huì )下是得不到適用的，因此民間法向國家法轉換己成歷史必然。另一方面，民間法畢竟是在落后的經(jīng)濟條件下所形成的規則，在現代物欲橫流的社會(huì )，生產(chǎn)力極度發(fā)達的年代，民間法作為小民社會(huì )經(jīng)濟產(chǎn)物與我國逐步步入現代化、文明化、全球化的發(fā)展模式己經(jīng)有阻礙作用，隨著(zhù)城鄉差距越來(lái)越小，社會(huì )文明程度越來(lái)越高，民間法作用越來(lái)越小，因此應該重新審視民間法，使之有價(jià)值的部分上升為國家法律，更好的維護秩序，解決糾紛。
2.在民事方面，以國家法為主，民間法為輔。國家法與民間法都是為了維護社會(huì )秩序，都是為了追求人性的正義，由于國家法與民間法打擊力度和調整范圍不同，可以使兩個(gè)不同性質(zhì)的規則相輔相成，民間法對于國家法所調整不到的區域充分發(fā)揮自己的調節機制，使人們內心形成除法律以外的規則信仰，而不至于法律空白的地方人們可以恣意妄為，通過(guò)民間法可以對別人的行為進(jìn)行合理預測，從而指導自己的行為。國家法追求的是理性正義，邏輯正義，實(shí)施起來(lái)可能過(guò)于僵硬和死板，有時(shí)候適用達不到個(gè)案正義，而民間法追求的是倫理正義，因此在與國家法強制性規則不沖突方面要注重民間法適用，再結合民事調解，使判決結果更能起到解決糾紛的總用。
3.國家法應依據實(shí)際情況給民間法留住相應的自主運作空間，從而使民間法能夠最大限度發(fā)揮其社區調適功能。這對構建穩定社會(huì )秩序，建立和諧社會(huì )有很大的作用，但是必須對民間法做深入調研，深入基層了解民間法的制定目標和價(jià)值，以及他所要維護的社會(huì )秩序，從而不至于歪曲其立法者原意。具體做法，立法方面，國家吸收合理因素的民間法，賦予其一定法律效力。司法方面，注重調解制度的運用，相比較調解訴訟更容易讓人感到親近，符合中國人對傳統“息訟”“以合為貴”價(jià)值追求。
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