ＡＤＲ的發(fā)展與仲裁制度的改革與完善論文
一、復合性糾紛解決程序當前，在各種非訴訟程序中，利用率最高的仍然是調解和仲裁。
它們被稱(chēng)之為“基本的”（ｐｒｉｍａｒｙ）糾紛解決方式或程序，在糾紛解決中，得到了廣泛的應用，并且對法院的審判活動(dòng)發(fā)生著(zhù)不同程度的影響。此外，在傳統的非訴訟程序基礎上，各個(gè)國家、地區還存在形形色色的綜合性或復合性的ＡＤＲ。它們綜合了民間與法院附設ＡＤＲ的各種程序以及從談判（交涉）到仲裁之間的不同方式，形式多樣，其性質(zhì)和約束力各異，功能和效果亦各有不同，具有一定的綜合性?xún)?yōu)勢。例如，美國20世紀后半期所創(chuàng )建的復合性糾紛解決程序，就很有特色。迄今，已包括了早期中立評價(jià)、簡(jiǎn)易陪審團審判、小型審判、聘請法官、調解—仲裁等多種形式。在現代商事活動(dòng)中，復合性糾紛解決機制發(fā)揮著(zhù)越來(lái)越重要的使用，“特別是在某些大型的工程承包項目中，采用復合的爭議解決辦法來(lái)防范糾紛的發(fā)生和及時(shí)化解糾紛，已經(jīng)成為現代商業(yè)發(fā)展一個(gè)引人注目的趨勢�！�
以下?lián)褚榻B其中的一些主要方式：
1.指導性評估（Ｅｖａｌｕａｔｉｏｎ ｏｆ ｇｕｉｄａｎｃｅ）
2.小型審判或咨詢(xún)法庭（Ｍｉｎｉ—ｔｒａｉｌ ｏｒ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｔｒｉｂｕｎａｌ）
這種方式實(shí)際上是從傳統的調解中發(fā)展而來(lái)的，但形式上又接近審判。在美國的實(shí)踐中，小型審判或咨詢(xún)法庭是一種比較正式的調解，并且在調解過(guò)程中主要呈現的是“評估性”的價(jià)值取向。在小型審判中，由一位中立的主持人對案件進(jìn)行管理，并由各方當事人向該主持人陳述糾紛的事實(shí)并表明自己的利益主張。在當事人陳述過(guò)后，主持人將案件延期處理，并嘗試在他們所陳述的事實(shí)基礎之上，通過(guò)促成當事人進(jìn)行磋商，以最終達成和解協(xié)議。在通常情況下，主持人往往是通過(guò)向糾紛當事人說(shuō)明案件如果提交審判或仲裁可能產(chǎn)生的結果，來(lái)促成當事人進(jìn)行和解。咨詢(xún)法庭與小型審判類(lèi)似，但它一般只適用于解決大公司之間的爭端。
3.調解—仲裁（Ｍｅｄ—ａｒｂ）
基于對金錢(qián)或時(shí)間的考量，當事人在調解過(guò)程中即使無(wú)法就爭執達成一致的意見(jiàn)，也會(huì )采取措施以避免調解最終一無(wú)所獲。為此，糾紛當事人在事前可以通過(guò)簽訂合同，規定一旦調解無(wú)法就所有爭執事項達成和解協(xié)議時(shí)，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此做出一個(gè)具有拘束力的決定，這就是所謂的調解—仲裁。在這種程序中，一般由同一位第三方先作為中立調解人，幫助當事人達成雙方可接受的和解結果；一旦調解失敗，便進(jìn)入仲裁程序，中立者作為仲裁人做出具有終局性約束力的裁決（也可以另外聘請一位新的仲裁員）。其優(yōu)點(diǎn)在于，把純粹的調解與仲裁的優(yōu)勢加以融合，將兩種程序銜接起來(lái)，同一位第三方既作為調解人又作為仲裁人，即使調解不成，糾紛也能得到最終的解決。
4.聘請法官（Ｐｒｉｖａｔｅ Ｊｕｄｇｉｎｇ ｏｒ Ｒｅｎｔ—ａ—Ｊｕｄｇｅ）
這種程序是在當事人雙方的合意下，由法院指定一名裁定者，通常是退休法官。由其主持一個(gè)與正式審判相似的審理過(guò)程，為當事人提供一個(gè)舉證和辯論的機會(huì )，并由聘請法官作出一個(gè)包含事實(shí)判斷與法律根據的判決。由于當事人事先有受其約束的約定，因此可作為終局性的決定，具有法律上的強制力。
二、仲裁制度的改革與完善
仲裁是根據當事人的合意（仲裁契約），把基于一定的法律關(guān)系而發(fā)生或將來(lái)可能發(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進(jìn)行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁是一種傳統的、民間性替代性糾紛解決機制，它主要的優(yōu)點(diǎn)在于不公開(kāi)性，并且當事人可以對仲裁程序的環(huán)節及仲裁時(shí)間進(jìn)行必要的“裁剪”（ｔａｉｌｏｒ）。以使其適應當事人的特殊需要，而無(wú)須受定型化的法庭規則的制約。另外，在仲裁程序中，當事人可以自由選擇仲裁人，由于仲裁人在絕大多數情況下，是具備解決他們之間糾紛所必需的特殊知識背景的專(zhuān)家，糾紛的決定更易獲得當事人的認可。但是在長(cháng)期的實(shí)踐中，仲裁的缺點(diǎn)也不斷暴露出來(lái)：一方面，仲裁的成本日益增高，而且越來(lái)越像訴訟那樣拖延時(shí)日；另一方面，當事人選擇仲裁人的自由越來(lái)越來(lái)受到限制。
為了解決仲裁的困境，各國仲裁界嘗試進(jìn)行了一系列改革，在仲裁實(shí)務(wù)中出現了下列一些新的形式：
1.書(shū)面仲裁（Ｄｏｃｕｍｅｎｔｓ ｏｎｌｙ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。這是一種只建立在文書(shū)基礎上的簡(jiǎn)易仲裁，不存在言詞證據或辯論，通常只在關(guān)于消費糾紛的仲裁程序中使用。
2.友好仲裁制度（ａｍｉａｂｌｅ ｃｏｍｐｏｓｉｔｅｕｒｓ）。這一制度源于法國，是指仲裁員根據當事人的授權，在不違背公共政策的前提下，不必拘于法律的.規定，而根據公平正義原則、商人法和仲裁員的良知對案件作出判決，當事人不得對裁決進(jìn)行抗辯的一項法律制度。這一制度和專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，在1985年的魁北克《民事程序法典》第944條、1961年《歐洲國際商事仲裁條約》第7條和1988年巴黎《國際商會(huì )調解和仲裁細則》中均得到體現。
其他許多仲裁規則中雖然沒(méi)有明確地提及“友好仲裁”一詞，但卻使用了“公平原則”的提法，達到了異曲同工的效果，例如克羅地亞《仲裁規則》第479條、瑞士《1987年國際私法典》、印度《民事程序法典》和1965年《解決國家和其他國家公民間投資爭端的協(xié)議》等。此外，另有一些立法規則是將兩種表述方式兼收并包，例如在加拿大《1986年商事仲裁法》、1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》、1976年《聯(lián)合國國際商事仲裁規則》以及德國、奧地利、北歐地區、美國和日本的仲裁法中同時(shí)使用了兩種提法。無(wú)論是友好仲裁制度或者公平原則，主要是當事人基于“降低談判成本”和“加速協(xié)議達成”的一種妥協(xié)策略，這對于提高合意效率和降低協(xié)商成本大有裨益。
3.“高—低仲裁”（Ｈｉ—ｌｏ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。在這種仲裁中，當事人就以他們可以接受的仲裁裁決數額限定一定的范圍，包括最高的限額與最低的限額。在仲裁程序中，如果當事人對金錢(qián)數額存在爭議，并且想避免采取極端的解決辦法，則當事人可以先確定最高數額和最低數額（一般不對仲裁員披露）。當仲裁員的裁決數額在最高數額與最低數額構成的區間內時(shí)，則該裁決為最終裁決；如果在該區間外，則采取與裁決數額較接近的那個(gè)數額。據此，通過(guò)設定“高—低”區間降低了裁決的變動(dòng)風(fēng)險。
4.最后報價(jià)／鐘擺／棒球仲裁（Ｆｉｎａｌ ｏｆｆｅｒ／ｐｅｎｄｕｌｕｍ／ｂａｓｅｂａｌｌ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。在這些類(lèi)型的仲裁中，當事人同意在仲裁人針對雙方提出的報價(jià)進(jìn)行選擇，并做出裁決時(shí)提出最后報價(jià)。它們主要使用在具有工業(yè)關(guān)系背景的糾紛中，其目的在于督促當事人盡可能提出合理的報價(jià)。
5.仲裁與調解相結合。當人們發(fā)現仲裁已在不知不覺(jué)中被拖帶到了“準司法”的模式，陷入規則游戲的困境時(shí)，便開(kāi)始嘗試一種調和的路徑，即把調解的理念帶入仲裁制度中。從效益的角度出發(fā)，兩者的結合有利于實(shí)現“成本最小化”和“效益最大化”的目標；從公平的目標考慮，在仲裁中采用調解的手法更有利于接近程序公正和實(shí)體公正；從長(cháng)遠來(lái)看，兼取所長(cháng)的做法對于實(shí)現當事人意思自治和國家法治的統一、情理和法理的統一以及眼前利益和長(cháng)遠利益的統一均大有裨益。在實(shí)踐中，各國逐漸趨向于對仲裁和調解互動(dòng)運行的做法給予積極的肯定。
6.合并仲裁制度。仲裁是合同雙方當事人基于合意達成的爭端解決方式，然而隨著(zhù)貿易關(guān)系的復雜化，合同的履行可能涉及第三人，出現第三人主動(dòng)申請或者被追加到已經(jīng)開(kāi)始的仲裁程序的情況。在此情況下，合并審理不僅可以節約時(shí)間與費用，還可以避免同一案件在不同的解決途徑中得出不一致的結果。雖然目前在理論上對于如何協(xié)調合并仲裁與當事人意思自治原則的關(guān)系仍存在爭議，但是各國國內和仲裁機構的立法與實(shí)踐已先行一步，對此大多給予積極的認可。
例如比利時(shí)《仲裁法》規定：仲裁一方當事人可以要求第三人參與仲裁程序，第三方也可以自動(dòng)請求加入。荷蘭《民事訴訟法》第1045條規定了第三人參加仲裁的三種情況，當事人還享有請求阿姆斯特丹地方法院院長(cháng)簽發(fā)合并程序命令的權利�！度毡旧淌轮俨脜f(xié)會(huì )商事仲裁規則》中規定了在第三人、當事人和仲裁庭同意的情況下，第三人可以參加仲裁。在英國，1996年《仲裁法》第35條和1997年《倫敦海事仲裁委員會(huì )規則》附表一（Ｃ）均有類(lèi)似規定。
在我國，1994年仲裁法實(shí)施至今已近10年。各地仲裁機構積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗，學(xué)者對仲裁法基本理論問(wèn)題進(jìn)行了深入的研討，司法機關(guān)逐漸加大對仲裁的支持力度。然而，隨著(zhù)社會(huì )的變遷和經(jīng)濟的發(fā)展，尤其在我國加入ＷＴＯ之后，現行仲裁法的不足和缺陷逐漸暴露出來(lái)，越來(lái)越難以適應當今社會(huì )的需要，其改革與完善勢在必行。為此，全國人大常委會(huì )已經(jīng)將仲裁法的修改列入其立法規劃。這是一個(gè)難得的契機。我國仲裁事業(yè)的發(fā)展任重而道遠。把握機會(huì )，繼往開(kāi)來(lái)，此其時(shí)也。
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