對行政合同的認識和思索的論文
行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是，現代行政管理需要行政合同，且行政實(shí)踐中大量行政合同被廣泛應用，并對各國經(jīng)濟發(fā)展起了一定的促進(jìn)作用，這是不爭的事實(shí)。
一、命令行政向合同行政的轉變
任何行政合同的內容都必然涉及國家和社會(huì )的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護社會(huì )公共利益，因而，行政合同不論是在行政主體之間，行政主體與其所屬機構、工作人員之間，還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時(shí)，均顯示出行政主體在實(shí)施行政合同行為時(shí)享有一定的優(yōu)益權，這一現象學(xué)理上稱(chēng)之為行政主體的行政特權。法國行政法視行政性為行政合同的第一內在屬性，行政機關(guān)享有法定的單方特權，這種特權的行使無(wú)需向行政法院申請判決，更無(wú)需同相對方協(xié)商，只需建立在行政機關(guān)對于“公共利益需要”的主觀(guān)判斷上即可。
英國20世紀70年代推行的歐洲最為激進(jìn)的政府改革，改變了階層官僚管制方式，將政府合同作為實(shí)現公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段，從所謂的“行政國”轉型為“合同國”。
我國經(jīng)濟體制改革的推進(jìn)可稱(chēng)是從命令行政向合同行政轉變的過(guò)程，并廣泛使用“承包”或“責任制”作為行政合同的表達方式。承包或責任制不僅限于農村土地使用權改革和城市國有企業(yè)改革，而且還擴展到國民經(jīng)濟管理以外的其他行政管理領(lǐng)域，如行政機構使用協(xié)議方式管理環(huán)境保護、社會(huì )綜合治安管理等。政府出讓行政特許權、出讓國有資產(chǎn)使用權，還有已被納入公共財政制度改革的政府采購合同，都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經(jīng)濟、政治、文化等領(lǐng)域的廣泛滲透與推行，必然對在社會(huì )生活中確立私法觀(guān)念和合同精神產(chǎn)生影響。私法中的意思自治原則反映了對人的意志自由本質(zhì)的尊重，保障了當事人以合同形式從事各種活動(dòng)時(shí)的意志自由，以對抗國家權力和他人的非法干涉，并在此基礎上建立平等、自愿、誠實(shí)信用等契約精神。在行政合同中，行政特權與意思自治是并行不悖的。
我國的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權利義務(wù)的分配上，存在著(zhù)極大的不合理性：行政相對人處于弱勢地位，往往被迫接收一些不合理的條件，特別是在政府與國有企業(yè)的承包關(guān)系中，企業(yè)的義務(wù)多得超乎異常。更有甚者，行政主體以公共利益為名，濫用特權或侵害相對方的個(gè)體利益;混淆自身利益與公共利益，以自身利益取代公共利益。
二、行政合同的行政性和契約性
政府的主要職能在現代社會(huì )是實(shí)現社會(huì )公共利益，這已成為不爭的事實(shí)，行政合同則是政府以公共利益為目的而干預社會(huì )經(jīng)濟的重要方式之一。在這個(gè)過(guò)程中，政府為了實(shí)現其目的，不可避免地要將自己的權力意志滲入其中，因此，行政合同的性質(zhì)之一就首先表現為行政性。
第一，行政合同的主體特征表明了強烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當事人。行政主體包括了國家行政機關(guān)和法律、法規授權的組織以及行政機關(guān)委托的組織，它是作為一種優(yōu)勢地位的當事人簽訂行政合同的，而不是以機關(guān)法人即平等民事主體的身份成為合同當事人的。而行政主體的優(yōu)勢地位就表現在它是擁有行政職權的當事人，這也表明了行政合同始終是與行政職權聯(lián)系在一起的。
第二，行政主體一方享有“行政優(yōu)益權”。行政機關(guān)對其與公民、法人或其他組織簽訂的合同，可以根據國家行政管理的需要，單方依法加以變更或解除，但作為當事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權，這就是“行政優(yōu)益權”，它也體現了行政合同強烈的行政性。國家為了保障行政機關(guān)有效地行使職權，履行職責，往往賦予行政機關(guān)許多職務(wù)上的優(yōu)益條件，以保證行政合同制度的正確執行。行政優(yōu)益權也要受到嚴格的限制。首先，這種權力的行使必須是于法有據，不能違法越權行使此種權力;其次，必須有合乎合同原則的理由、情況出現而需要變更或解除合同的，應當給予合理的賠償。
第三，行政合同是以業(yè)已存在的行政法律關(guān)系為基礎，是實(shí)現具體的行政法律關(guān)系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實(shí)現國家的行政管理之需要，行政機關(guān)與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實(shí)現行政管理的目標，履行行政機關(guān)的職責，行政法律關(guān)系是他們訂立行政合同的基礎。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關(guān)系要受到當事人之間已經(jīng)存在的行政法律關(guān)系性質(zhì)的制約，有什么樣的行政法律關(guān)系，就會(huì )有什么性質(zhì)的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽訂政府采購方面的行政合同，私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現在合同與賴(lài)以建立的行政法律關(guān)系上，還表現在行政合同是將這種行政法律關(guān)系通過(guò)合同的形式具體化、特定化，使雙方當事人之間在合同所涉及的特定事項和范圍內，建立起一種具體的行政法律關(guān)系，最終實(shí)現行政目的。
第四，行政合同是執行公務(wù)或履行行政職責的手段。行政合同總是與它在整個(gè)執行公務(wù)或履行行政職責的過(guò)程中的地位、作用和目標相適應的，它必須按照行政法的規定和行政法律規則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉變的重要標志，目的是為了更好地實(shí)現行政管理的目標。行政合同是一種具體的行政管理行為，是一個(gè)特定的法律行為，而不是泛泛意義上的行政管理。
行政合同的另一個(gè)重要的性質(zhì)表現在它所具有的契約性之上，這也是行政合同與其他行政行為的主要區別。行政主體在執行公務(wù)時(shí)需要與相對人相互協(xié)商，經(jīng)雙方意思表示一致后才能實(shí)施。行政合同主要通過(guò)訂立契約的方式將國家所要達到的目標固定化、法制化，并用合同規范雙方當事人的權利和義務(wù)，比單方面的行政行為更能充分發(fā)揮相對人的積極性和創(chuàng )造性。具體表現在：
第一，行政合同以契約的形式確立行政主體和相對人之間的法律關(guān)系。由于行政機關(guān)與相對人選擇了契約的形式來(lái)確立彼此之間的法律關(guān)系，那么契約就應當成為規定雙方基本權利和義務(wù)的基本框架，對于雙方的當事人來(lái)說(shuō)就應該按照合同來(lái)行事，處于優(yōu)勢地位的行政主體雖然享有“行政優(yōu)益權”，但這項權力并不能被濫用，要受到嚴格的限制。在一般情況下，行政主體也應該和相對人一樣受到合同條款所規定的權利與義務(wù)的約束，不能隨意違反合同，應該恪守誠信原則。
第二，行政合同的訂立需要貫徹當事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經(jīng)典原則之一，也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過(guò)程中，合同的條款、內容要由雙方當事人協(xié)商達成，原則上不能由一方將自己的意思強加于對方當事人。行政合同的內容涉及個(gè)人利益和與行政職權相關(guān)的利益兩個(gè)方面。對于前者，當事人當然可以自主選擇，問(wèn)題主要在于對后者來(lái)說(shuō)，與行政職權有關(guān)的權益可否進(jìn)行協(xié)商。筆者認為，這需要進(jìn)行具體分析，就其中行政機關(guān)自由裁量權來(lái)說(shuō)，在職權的.行使方式、手段、期限、具體目標等方面有一定的自由度，這種自由度就給雙方當事人自主協(xié)商提供了客觀(guān)的可能性�？梢�(jiàn)，從行政合同所涉及的內容上看，雖然有些條款會(huì )受到法律規定與行政機關(guān)行政優(yōu)益權的限制，但仍然可以有雙方當事人協(xié)商的余地。
三、完善我國行政合同的思考
1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專(zhuān)門(mén)規定行政合同
有關(guān)行政合同的立法應當涵蓋下列內容：行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無(wú)效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補償、違約責任、爭議糾紛的處理等八個(gè)方面。最高人民法院《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》的第1條規定“具體行政行為”，是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規授權的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權利義務(wù)的單方行為。而學(xué)術(shù)界的通說(shuō)是：行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無(wú)意的，還是確實(shí)不知道，而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外，乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯誤容易造成理論的混亂和無(wú)謂之爭�，F在有的學(xué)者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開(kāi)了質(zhì)疑研究。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。筆者認為這個(gè)定義下得比較科學(xué)寬泛，不會(huì )導致理論和實(shí)踐上的裹足不前。
2.完善行政合同的司法救濟制度
我國的司法救濟制度可借鑒國外的一些經(jīng)驗。法國具有獨立的行政法院受理行政案件;德國在聯(lián)邦和州設立行政法院，在《聯(lián)邦行政法院法》和《聯(lián)邦行政訴訟法》中具體規定了行政訴訟制度;英國通過(guò)普通法院和各種行政裁判所進(jìn)行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調解，這是因為行政合同是基于當事人意思表示一致而成立的，這種合意成了對行政合同糾紛進(jìn)行調解的法律基礎。建議修改《行政訴訟法》，在行政訴訟法中專(zhuān)門(mén)規定解決行政合同糾紛的特別規則，包括允許行政機關(guān)起訴的條件、調解原則、舉證責任、確認合同效力以及對合同責任處理的判決形式等，這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規定相一致。
3.加強預防行政合同訂立及實(shí)施中的
目前，行政合同的訂立方式主要有三種：招標、拍賣(mài)、直接磋商。這幾種方式在我國的實(shí)踐中或多或少地存在著(zhù)弊病，在實(shí)施中一定要注意預防。建議逐漸取消直接磋商，因為缺乏透明度，任意性太大。重點(diǎn)運用招標、拍賣(mài)的方式，但也必須加強監控。行政主體若在招標時(shí)泄露秘密、觸犯刑律的，應當受到刑法處罰。
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