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工程合同的管理存在的問(wèn)題及應對措施論文
一、工程合同管理概述
合同管理作為項目管理的重要內容之一，貫穿在項目管理的各階段。某一環(huán)節出現差錯，都會(huì )引起連環(huán)的反應，因為它是不可逆的過(guò)程。因此，作為工程從業(yè)者，首先要明晰工程合同的含義，并深刻認識到現階段加強工程合同管理的重要性。
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工程合同屬于經(jīng)濟合同，是發(fā)包單位和承包單位為了完成其所商定的工程建設目標以及與工程建設目標相關(guān)的具體內容，明確雙方相互權利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。它是訂立合同的當事人在建筑工程項目實(shí)施建設過(guò)程當中的最高行為準則，是規范雙方的經(jīng)濟活動(dòng)、協(xié)調雙方工作關(guān)系、解決合同糾紛的法律依據。工程合同管理則是建設行政主管部門(mén)、工商行政部門(mén)、建設單位、監理單位、承包單位等依照法律、行政法規及規章制度，采取法律的、行政的手段，對合同關(guān)系進(jìn)行組織、指導、協(xié)調和監督，從而保護合同當事人的合法權益，處理合同糾紛，防止、制裁違法違規行為，確保合同條款實(shí)施的一系列活動(dòng)。
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隨著(zhù)我國建筑市場(chǎng)的不斷發(fā)育成熟，工程合同管理的重要性日益顯現，主要表現在以下幾個(gè)方面：
1.加強工程合同管理是市場(chǎng)經(jīng)濟的要求。隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟機制的發(fā)育和完善,要求政府管理部門(mén)打破傳統觀(guān)念束縛,轉變政府職能,更多地應用法律、法規和經(jīng)濟手段調節和管理市場(chǎng),而不是用行政命令干預市場(chǎng);承包商作為建筑市場(chǎng)的主體,進(jìn)行建筑生產(chǎn)與管理活動(dòng),必須按照市場(chǎng)規律要求,健全和完善內部各項管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內容之一。建筑市場(chǎng)機制的健全和完善,工程合同必將成為調節業(yè)主和承包商經(jīng)濟活動(dòng)關(guān)系的法律依據。加強工程合同的管理,是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟規律的必然要求。
2.加強工程合同管理也是規范各建設主體行為的需要。建設工程項目合同界定了建設主體各方的基本權利與義務(wù)關(guān)系，是建設主體各方履行義務(wù)、享有權利的法律基礎，同時(shí)也是正確處理建設工程項目實(shí)施過(guò)程當中出現的各種爭執與糾紛的法律依據�？v觀(guān)目前我國建筑市場(chǎng)的經(jīng)濟活動(dòng)及交易行為，所出現的誠信危機、不正當競爭多與建設主體法制觀(guān)念淡薄及工程合同管理意識薄弱有關(guān)。加強工程合同管理，促使建設主體各方按照合同約定履行義務(wù)并處理所出現的爭執與糾紛，能夠起到規范建設主體行為的積極作用，對整頓我國的建筑市場(chǎng)起到了促進(jìn)作用。
3.加強工程合同管理是迎接國際競爭的需要。我國建筑市場(chǎng)已全面開(kāi)放，面對來(lái)自國外建筑企業(yè)的沖擊與挑戰，就必須適應國際市場(chǎng)規則、遵循國際慣例。如果我們不能及時(shí)適應國際市場(chǎng)規則，特別是對FIDIC條款的認識和和經(jīng)驗不足，將造成我國建筑企業(yè)喪失大量參與國際競爭的機會(huì )。同時(shí)，使我們的工程發(fā)包商認識不到遵守規則的重要性，造成巨大經(jīng)濟損失。因此,承發(fā)包雙方應盡快樹(shù)立國際化意識,遵循市場(chǎng)規則和國際慣例,加強工程合同的規范管理，只有加強工程合同管理，建筑企業(yè)才有可能與國外建筑企業(yè)一爭高下，才能贏(yíng)得自己生存與發(fā)展的空間。
二、工程合同管理存在的主要問(wèn)題
工程建設的長(cháng)期性、復雜性和不可逆轉性等特點(diǎn)決定工程合同管理的艱巨性。目前我國建設市場(chǎng)發(fā)育尚不完善,建設交易行為尚不規范,使得工程合同管理中存在諸多問(wèn)題。主要表現在：
(一)是對合同的嚴肅性認識不足
合同是當事人雙方意志表示一致的結果，它一經(jīng)簽訂生效，就應奉為雙方的行為準則，對當事人雙方都具有法律約束力。自覺(jué)執行合同條款，全面履行合同義務(wù)，是合同當事人一切行為的最高準則。但是現實(shí)中有些承包商認為與業(yè)主關(guān)系良好，合同怎么寫(xiě)無(wú)所謂，有什么問(wèn)題都能協(xié)商，甚至個(gè)別施工合同僅有一頁(yè)，沒(méi)有明確雙方的責任、權利和義務(wù)，如果業(yè)主主要負責人發(fā)生變化或因為個(gè)別問(wèn)題，雙方關(guān)系轉壞，將會(huì )給承包商帶來(lái)巨大的合同風(fēng)險。
簽訂合同的甲、乙雙方，經(jīng)濟法律地位是平等的，沒(méi)有主從關(guān)系。但在實(shí)際工作中，還有些合同，違背合同的等價(jià)有償原則，以各自的經(jīng)濟利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，絲毫不顧及由此而產(chǎn)生的法律后果，最終導致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。
�。ǘ┓梢庾R淡薄，合同簽訂不規范
建設工程耗資巨大、涉及面廣、個(gè)性差異大和履約時(shí)間長(cháng)。因此，客觀(guān)上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。在實(shí)際工作中，由于建筑市場(chǎng)監管存在漏洞、簽訂合同的甲、乙雙方由于缺乏工程合同管理的經(jīng)驗，以及市場(chǎng)競爭激烈等多種原因，訂立的合同存在以下幾種不規范甚至違法情況：
1.少數合同有失公正。合同文件存在合同雙方權利、義務(wù)不對等現象。從目前實(shí)施的建設施工合同文本看,施工合同中絕大多數條款是由發(fā)包方制定的,其中大多強調了承包方的義務(wù),對業(yè)主的制約條款偏少,特別是對業(yè)主違約、賠償等方面的約定不具體,也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行,成為施工合同執行過(guò)程中發(fā)生爭議較多的一個(gè)原因。同時(shí),由于目前建筑市場(chǎng)的激烈競爭和不規范管理,大量的施工隊伍與建設規模嚴重失衡,致使業(yè)主在建設工程承包中占據主導地位,提出一些苛刻和不平等的條件,將自身的風(fēng)險轉移到承包商身上。由于建筑市場(chǎng)處于買(mǎi)方市場(chǎng)，承包商為了獲得工程，只好接受。個(gè)別承包商在實(shí)施這樣的工程合同時(shí)，為了使自己的利益不受損失，就會(huì )采取偷工減料或非法分包甚至非法轉包等手段，給工程建設帶來(lái)隱患。
2.合同文本不規范。國家工商局和建設部為規范建筑市場(chǎng)的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面體現雙方的責任、權利和風(fēng)險。但是有些建設項目在簽訂合同時(shí)為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標準的合同文本，而采用一些自制的、不規范的文本進(jìn)行簽約。通過(guò)自制的、籠統的、含糊的文本條件,避重就輕,轉嫁工程風(fēng)險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務(wù)，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。
3.“陰陽(yáng)合同”充斥市場(chǎng),嚴重擾亂了建筑市場(chǎng)秩序。有些業(yè)主以各種理由和一些客觀(guān)原因,除按招標文件簽訂“陽(yáng)合同”，供建設行政主管部分審查備案外,私下與承包商再簽訂一份在實(shí)際施工活動(dòng)中被雙方認可的 “陰合同”,在內容上與原合同相違背,形成了一份違法的合同。這種工程承發(fā)包雙方責任、利益不對等的“陰陽(yáng)合同”,違反國家有關(guān)法律、法規,嚴重損害承包商利益,為合同履行埋下了隱患,將直接影響工程建設目標的實(shí)現,進(jìn)而給業(yè)主帶來(lái)不可避免的損失。
(三)工程合同履約程度低,違約現象嚴重
一部分工程參與方憑借自己的主觀(guān)意愿和想象，把合同當作一根拐杖，需要就用，不需要就丟，結果吃虧的當然是企業(yè)。這種對合同所抱的態(tài)度，在一些臨時(shí)性小型工程項目的表現更加突出，碰到問(wèn)題時(shí)，不是用合同條款去解決處理，而是采用行政的辦法，脫離合同的內容去解決，造成兩相分離的狀態(tài)。當然也就談不上全面履行合同了。還有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同，隨意修改合同，或違背合同規定，合同違約現象時(shí)有發(fā)生,如:業(yè)主暗中以墊資為條件，違法發(fā)包；在工程建設中業(yè)主不按照合同約定支付工程進(jìn)度款;建設工程竣工驗收合格后,發(fā)包人不及時(shí)辦理竣工結算手續,甚至部分業(yè)主已使用工程多年,仍以種種理由拒付工程款,形成建設市場(chǎng)嚴重拖欠工程款的頑癥;承包商不按期依法組織施工,不按規范施工,形成延期工程、劣質(zhì)工程,嚴重影響工程建設市場(chǎng)。
�。ㄋ模┖贤芾韺�(zhuān)業(yè)人才缺乏
建設合同涉及內容多，專(zhuān)業(yè)面廣，合同管理人員需要有一定的專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識、法律知識以及造價(jià)、質(zhì)量和進(jìn)度管理方面的知識。很多建設項目管理機構中，沒(méi)有專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓，將合同管理簡(jiǎn)單地視為一種事務(wù)性工作。甚至有的領(lǐng)導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律支援。
�。ㄎ澹┖贤髻r工作難以實(shí)現
索賠是合同和法律賦予受損失者的權利,對于承包商來(lái)講是一種保護自己、維護正當權益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場(chǎng)的過(guò)度競爭,不平等合同條件等問(wèn)題,給索賠工作造成了許多干擾因素,再加上承包商自我保護意識差、索賠意識淡薄,導致合同索賠難以進(jìn)行,受損害者往往是承包商。
�。┻`法簽訂合同、違法轉包、分包合同情況普遍存在
實(shí)際工作中承包人利用其它承包商名義簽訂合同或超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同的情況普遍存在，有些不法承包商在自己不具備相應建設項目工程資質(zhì)的情況下為了達到承包工程的目的，非法借用他人資質(zhì)參加工程投標。并以不法手段獲得承包資格，簽訂無(wú)效合同。一些不法承包商利用不法手段獲得承包資質(zhì)，專(zhuān)門(mén)從事資質(zhì)證件租用業(yè)務(wù)，非法謀取私利。還有一些承包商為了獲得建設項目承包資格，不惜以低價(jià)中標。在中標之后又將工程肢解后以更低價(jià)格非法轉包給一些沒(méi)有資質(zhì)的小的施工隊伍。這些承包商缺乏對承包工程的基本控制步驟和監督手段，進(jìn)而對工程進(jìn)度、質(zhì)量造成嚴重影響。破壞了建筑市場(chǎng)的秩序嚴重影響了建筑工程市場(chǎng)的健康發(fā)展。
三、加強工程合同管理的措施
通過(guò)近年來(lái)的學(xué)習，結合這些年的實(shí)際工作經(jīng)驗，我認為解決工程合同管理中存在的問(wèn)題，需采取以下幾項措施：
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與建設工程合同有直接關(guān)系的法律法規有《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招投標法》、《擔保法》、《勞動(dòng)法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》、《采購法》、《城市規劃法》以及FIDIC合同文本和其他一些國外相關(guān)法律法規等。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，尤其是我國加入WTO之后，市場(chǎng)的運作要求更加規范、更加透明，以法制為依據，一切依法辦事，作為建設工程領(lǐng)域的從業(yè)人員，更應當認真學(xué)習有關(guān)的法律法規，熟悉合同的相關(guān)法律知識，理解好相關(guān)條款的精髓，增強合同觀(guān)念和合同法律意識，學(xué)會(huì )利用法律和依法訂立合同，在保護自己的合法權益的同時(shí)，增強自己的國際競爭力。
�。ǘ� 大力推行工程合同示范文本
目前，建設部在施工、監理、設計及勘察等方面的合同均有示范文本，這些示范文本具有全面、準確、嚴謹的特點(diǎn)，有很強的操作性。推行合同示范文本，一方面有助于當事人了解掌握有關(guān)法律、法規，使具體實(shí)施項目的建設工程合同符合法律法規的要求，避免缺款少項，防止出現顯失公平的條款，也有助于提高合同的履約率，減少合同履約過(guò)程中的爭議和糾紛。另一方面，有利于行政管理機關(guān)對合同的監督，有助于仲裁機構或人民法院及時(shí)裁決糾紛，維護當事人的利益。使用標準化的范本簽訂合同，對完善建設工程合同管理制度起到了極大的推動(dòng)作用。
�。ㄈ⿵娀こ毯贤募s過(guò)程的管理
由于一個(gè)工程項目從跟蹤、談判、投標、簽約、實(shí)施到建成移交，要持續很長(cháng)時(shí)間，在項目實(shí)施過(guò)程中合同可能要經(jīng)過(guò)多次修訂、補充，投標人員也不一定是在項目上的具體執行者，項目人員也會(huì )發(fā)生變動(dòng)，為了保持連貫性，必須讓項目部對合同簽約整個(gè)過(guò)程進(jìn)行了解，對實(shí)施過(guò)程中的合同修改情況加強管理。要注重以下措施的實(shí)施：
1.執行合同交底制度。一個(gè)管理優(yōu)秀的公司，應建立合同管理制度，明確公司和項目部對于合同管理的責任、權利和義務(wù)。因為合同的執行者———項目經(jīng)理不可能參加工程承攬的全過(guò)程，公司總部在合同管理中應明確合同交底制度，將招標文件、招標答疑資料、投標圖紙、投標書(shū)（報價(jià)書(shū)、概算、施工組織設計、承諾書(shū)）和合同文本對項目部進(jìn)行交底，使項目部明確了解工程項目的特殊技術(shù)和商務(wù)要求。公司和項目部應將合同責任目標進(jìn)行分解，落實(shí)到部門(mén)和責任人，提高全員合同意識。
2.合同履約中的過(guò)程管理。承包商應加強合同履約期間的動(dòng)態(tài)管理，防止違約事件發(fā)生。應設立專(zhuān)職合同管理人員進(jìn)行工程合同管理、分析和研究，收集各種資料和信息，將合同實(shí)施情況與合同進(jìn)行對比分析，找出其偏離的原因，做出正確的診斷或建議，從而制訂防范風(fēng)險的對策，將風(fēng)險損失程度降到最小，將索賠收益做得最大。在發(fā)生合同條件變化時(shí)，要及時(shí)辦理工程洽商記錄，搜集整理雙方來(lái)往文件、會(huì )議紀要、工程圖片、變更洽商等重要資料，既為合同爭議準備證據，也為工程索賠打下基礎。
3.合同索賠研究程序化。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動(dòng)力。因此，提高索賠意識是合同管理亟待解決的問(wèn)題。工程合同是索賠的依據，索賠則是合同管理的延續。因為工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價(jià)款和結算方式之后，影響工程造價(jià)的主要因素便是工程設計變更或簽證，以及工程實(shí)施過(guò)程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個(gè)條款，切實(shí)加強日常管理，使管理行為正規化、規范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價(jià)控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個(gè)重要內容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實(shí)踐經(jīng)驗證明，沒(méi)有一個(gè)承包商不要求索賠，即要求調增合同價(jià)款，因此，要搞好工程造價(jià)控制，就必須進(jìn)行索賠與反索賠的研究。
�。ㄋ模┘訌姽こ毯贤募s中的索賠與反索賠
索賠和反索賠是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，承包商根據合同條件的變化提出索賠要求，減少工程損失；業(yè)主則利用合同中的罰則將無(wú)原由拖延工期、不可彌補的質(zhì)量缺陷和承包商責任事故等進(jìn)行反索賠。合同和現行法規是索賠和反索賠的依據，是索賠最終解決的判定標準，因此，一方面必須重視簽訂合同前的的合同風(fēng)險分析和對策爭取合同有利；另一方面要重視工程各方在合同簽約后就要建立項目檔案，將各種技術(shù)和商務(wù)資料及時(shí)歸檔，重要資料要經(jīng)監理工程師和業(yè)主代表簽證，為索賠和反索賠提供技術(shù)支持。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動(dòng)力。因此，提高索賠意識是合同管理亟待解決的問(wèn)題。
因為工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價(jià)款和結算方式之后，造成工程索賠和反索賠的主要因素便是工程設計變更或簽證、當事人違約、監理人指令、不可抗力或不利物質(zhì)條件以及工程實(shí)施過(guò)程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個(gè)條款，切實(shí)加強日常管理，使管理行為正規化、規范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價(jià)控制管理中是非常必要，也是關(guān)系企業(yè)經(jīng)濟利益的一項重要工作，因此必須認真對待索賠和反索賠工作。
�。ㄎ澹┙∪こ毯贤芾眢w系和制度
一些建設項目不重視工程合同管理體系的建設。合同歸口管理、分級管理和授權管理機制不健全，誰(shuí)都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執行，該履行的手續不履行，缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對工程合同管理的有效監督和控制。因此，加強合同管理，應當設立工程合同管理機構，配備合同管理人員，一方面，工程合同管理工作應作為建設行政管理部門(mén)的管理內容之一；另一方面，建設工程合同當事人內部也要建立合同管理機構，不但應當建立合同管理機構，還應當配備合同管理人員，建立合同管路臺賬、統計、檢查和報告制度。重視合同歸檔管理，提高管理信息化程度和合同管理手段。很多單位合同簽訂仍然采用手工作業(yè)方式進(jìn)行，合同管理信息的采集、存儲伽工和維護手段落后，合同管理應用軟件的開(kāi)發(fā)和使用相對滯后。應充分利用計算機輔助工程合同管理，提高工程合同管理工作的效率，把整個(gè)項目建設涉及到的合同文本存儲在計算機內，并進(jìn)行適當的分類(lèi)和編碼，隨時(shí)掌握各個(gè)具體合同的實(shí)施動(dòng)態(tài)，針對合同實(shí)施過(guò)程中出現的問(wèn)題，分析研究，不斷修改、完善合同條款。 還應當將合同管理目標分解為管理的各個(gè)階段的目標，并落到實(shí)處，建立建設工程合同管理評估制度，有效督促有關(guān)人員做好工程合同管理。
總之，工程合同管理是建筑工程項目管理的核心，工程管理的各方面工作都要圍繞著(zhù)這個(gè)核心來(lái)開(kāi)展，工程項目的合同管理已經(jīng)成為我國建筑業(yè)可持續發(fā)展、實(shí)現科學(xué)管理的重要內容。建筑工程項目的合同管理不能陷入僵硬的程式化，它是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，在管理中要講求方式、方法，要講究管理的技巧。因此，要在高度重視建筑工程項目的合同管理、深刻了解其重要地位的基礎上，在實(shí)踐中探索及歸納建筑工程項目合同管理的技巧，尋找新方法，解決新問(wèn)題，促使參建各方自覺(jué)履行合同約定的條款，從而降低建筑市場(chǎng)風(fēng)險，切實(shí)維護建筑市場(chǎng)的秩序，確保建筑工程項目順利進(jìn)行。
參考文獻
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