論文軟件的質(zhì)量責任范本
〖內容摘要〗隨著(zhù)IT技術(shù)革命的深入，計算機軟件也逐漸的滲透到社會(huì )生活的方方面面，給人們的生活和工作帶來(lái)了極大的便利。同時(shí)，為了保護這種特殊的智力成果，法學(xué)理論上的研究達到了相當的程度，各種法律、法規和國際條約也層出不窮。然而，在對于計算機軟件可能給使用者帶來(lái)的損害方面卻鮮有論述。本文著(zhù)重從軟件的質(zhì)量問(wèn)題給使用者帶來(lái)?yè)p失的責任歸屬、賠償范圍、免責條款等方面展開(kāi)論述，旨在建立相關(guān)的責任體系，明確軟件的質(zhì)量責任(1)，保護軟件使用者的利益。
〖關(guān)鍵詞〗軟件、質(zhì)量責任、歸責、產(chǎn)品質(zhì)量、侵權
計算機軟件（以下簡(jiǎn)稱(chēng)軟件），這個(gè)起初只是在計算機專(zhuān)業(yè)人員中流傳的用語(yǔ)，隨著(zhù)IT技術(shù)革命的不斷深入，也漸漸地進(jìn)入了人們的視野，和計算機、網(wǎng)絡(luò )一起深入平常人的生活。但是，由于軟件自身的復雜性和專(zhuān)業(yè)性，它所帶來(lái)的問(wèn)題也不可避免地困擾著(zhù)人們的生活，“系統崩潰”、“系統漏洞”、“計算機病毒”、“計算機黑客”等等曾經(jīng)遠離生活的詞匯也日益被平常人熟知。當我們日常所使用的軟件或商業(yè)上一些重要系統中的軟件頻繁地由于各種錯誤導致重要的數據損失甚至是硬件的損壞時(shí)，我們除了不斷地埋怨自己的疏忽外，有沒(méi)有想到是否還應該有人須要對我們的損失負責呢？當我們以日漸完善的立法來(lái)保護軟件生產(chǎn)者的權益時(shí)，是否也應該對等地考慮一下他們應對社會(huì )負的義務(wù)呢？當他們違反了這種義務(wù)時(shí)，又應當負何種責任呢？本文將試著(zhù)解答這些問(wèn)題。
一、軟件的產(chǎn)品屬性
軟件是人們?yōu)榻鉀Q一定的現實(shí)問(wèn)題而編制的，由一定的程序和數據所構成的集合體，它并非是我們日常所指的各種光盤(pán)、軟盤(pán)，而是其中虛幻的由二進(jìn)制的“比特”（Byte）構成的，以物理形式存在的，以及在計算機的硬盤(pán)等存儲介質(zhì)上以電、磁訊號存在的各種文件、指令和數據，是一種無(wú)體的存在。而那些通常被我們稱(chēng)作“軟件”的光盤(pán)和軟盤(pán)，不過(guò)是軟件的一種傳播介質(zhì)，只有借助它們，各種軟件才可以正常的像其他有體物一樣流通和傳播�，F在，一種新的傳播途徑也在迅猛發(fā)展，那就是互聯(lián)網(wǎng)。 同時(shí)，有一類(lèi)特殊的軟件也在我們這個(gè)定義范圍之內，這就那些“硬化”的軟件。即以特殊的方式固化于一定的物理介質(zhì)（主要是芯片）之中，發(fā)揮特殊作用的軟件，比如固化于CPU中的運算指令集、固化于CMOS芯片中的基本輸入輸出系統（BIOS）、固化于各種自動(dòng)化設備芯片之上的控制軟件等。由于這種軟件專(zhuān)業(yè)性較強，必須依附于特定的硬件設備，通用性差，在實(shí)際中往往將其與硬件設備一并加以規制和保護，所以，這類(lèi)的軟件不在本文的討論范圍之內。 如同很多事物一樣，軟件在不同的法律規范之下有著(zhù)不同的屬性。
從知識產(chǎn)權法的角度考察，軟件是一種智力成果，是知識產(chǎn)權法所保護的對象之一。而本文所討論的，是軟件的另外一層屬性，即其作為物、作為產(chǎn)品的屬性，主要側重于對軟件質(zhì)量責任的規制。 軟件雖然以無(wú)體為特征，但其仍然可以借助各種媒介流通，自占有人獲得軟件那一刻起，在不違反相關(guān)的法律法規和公序良俗的情況下，他即可排他的自由的將其安裝于自己的計算機系統之中，對其進(jìn)行占有、使用、收益和處分，即對軟件享有完全排他性的支配權和管理權。按照現在通說(shuō)認為，物之概念已不限于有體、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得為物�！�1」 同時(shí)，作為一個(gè)不斷發(fā)展的概念，物的概念已經(jīng)遠遠超出它曾經(jīng)的含義，無(wú)論是英美法系的判例法還是大陸法系的成文法典都已經(jīng)接受了軟件等無(wú)體物作為物的一種、作為物權客體的事實(shí)，很多國家的民法典都對物的范圍做了擴張解釋?zhuān)鞔_把可被人支配的無(wú)體物如電、氣等列入物權調整的范疇，我國的民法典草案也是如此。所以，我們認為，軟件具有物的屬性。 同時(shí)，軟件做為一個(gè)完全靠人類(lèi)的聰明才智、通過(guò)人們編制加工而產(chǎn)生的物，其中包含的大量人類(lèi)勞動(dòng)也是毋庸質(zhì)疑的。按照我國產(chǎn)品質(zhì)量法的規定：“本法所稱(chēng)產(chǎn)品是指經(jīng)過(guò)加工、制作，用于銷(xiāo)售的產(chǎn)品�！彪m然此定義兩次引用了“產(chǎn)品”一詞，定義不夠準確，有循環(huán)定義之嫌，但是，通過(guò)此定義，我們仍可以看出，我國產(chǎn)品質(zhì)量法所認定的產(chǎn)品必須具備兩個(gè)條件：首先，必須經(jīng)過(guò)加工、制作，這就排除了未經(jīng)過(guò)加工的天然品及初級農產(chǎn)品；其次，用于銷(xiāo)售，這是區分法律意義上的產(chǎn)品與其他物品的又一重要特征，使非為銷(xiāo)售而加工、制作的物品被排除在產(chǎn)品的范圍之外。至此，我們似乎可以認為軟件是產(chǎn)品的一種，我國《軟件產(chǎn)品管理辦法》也直接將其劃入產(chǎn)品的范疇加以管理。但是，軟件做為一個(gè)分類(lèi)十分復雜的物，我們有必要考察其分類(lèi)再加以定論。
軟件的分類(lèi)是多種多樣的，我國在《計算機軟件著(zhù)作權登記中使用的軟件分類(lèi)編碼指南》中將軟件分成三大類(lèi)，即系統軟件、支持軟件和應用軟件，其下又細分為30個(gè)小類(lèi)，如支持軟件包括軟件開(kāi)發(fā)工具、軟件評測工具、界面工具、轉換工具、軟件管理工具、語(yǔ)言處理程序、數據庫管理系統、網(wǎng)絡(luò )支持軟件、其他支持軟件等。這種分類(lèi)方法是以軟件的功能劃分標準的，是最常見(jiàn)的軟件分類(lèi)方法，為人們認識軟件提供了相當的便利，也利于為人們所接受。但是，這種技術(shù)性相當強的分類(lèi)方式并不利于對法律關(guān)系的研究，為了方便對與軟件有關(guān)的法律關(guān)系進(jìn)行考察，本文采用對法律關(guān)系變化有直接影響的分類(lèi)，即經(jīng)濟意義上和著(zhù)作權中常用的分類(lèi)，將軟件分為商業(yè)軟件、共享軟件和免費軟件。 按通常的意義理解，商業(yè)軟件是指由商業(yè)公司或者其他個(gè)人開(kāi)發(fā)，通過(guò)出售收取使用費而牟利的軟件。共享軟件實(shí)質(zhì)是商業(yè)軟件的一種，是軟件商銷(xiāo)售軟件的一種方式。與其他商業(yè)軟件不同的是用戶(hù)可以通過(guò)“共享”的方式獲得該軟件，如網(wǎng)上下載，朋友之間復制，版權所有人愿意中間用戶(hù)擴散自己的軟件，最終用戶(hù)可以“先嘗后買(mǎi)”，即以先試用一定的時(shí)間或次數，最終用戶(hù)一旦決定繼續使用，就必須向權利人支付費用，購買(mǎi)軟件的使用許可權。免費軟件也叫自由軟件，這類(lèi)軟件也是通過(guò)類(lèi)似共享軟件通過(guò)公共渠道的方式獲得，并且可以獲得軟件的源程序，最終用戶(hù)無(wú)須支付任何費用便可使用該免費軟件�！�2」 但是以上的分類(lèi)并非絕對，很多商業(yè)軟件和共享軟件均有免費版本，對于這些版本的軟件，也應該歸入免費軟件的范疇。 從上面的分類(lèi)我們可以發(fā)現，對于軟件來(lái)說(shuō)，為銷(xiāo)售獲利的只有商業(yè)軟件和共享軟件，這些軟件完全符合產(chǎn)品的定義和特征，屬于產(chǎn)品的一種，由其質(zhì)量問(wèn)題說(shuō)帶來(lái)的軟件使用者利益的損失也應該受到民法、產(chǎn)品質(zhì)量法的調整。但對于免費軟件，由于其編制的目的并非用于銷(xiāo)售獲利，不屬于產(chǎn)品的范疇，應該適用民法的一般規范對其質(zhì)量問(wèn)題所帶來(lái)的責任進(jìn)行調整。
二、歸責必要
計算機自1946年誕生以來(lái)，其使用和發(fā)展沒(méi)有一刻可以離開(kāi)軟件。但是由于軟件作為一個(gè)極為特別的新生事物，其自身的復雜性決定了其不可避免的包含著(zhù)各種各樣的難以預知的可能產(chǎn)生巨大影響的錯誤，比如上世紀末困擾各國的千年蟲(chóng)問(wèn)題。而同樣是由于軟件自身的這種復雜性，在其發(fā)展的初期這種錯誤又往往是頻繁而不可避免的。而且，初期的計算機系統遠未普及，它僅僅掌握在少數專(zhuān)業(yè)人員手中，使用的范圍極為有限，由于軟件缺陷所造成的損失也往往不是很大。因此，世界各國的政府和人民都 對軟件這一高風(fēng)險同樣又是高利潤的產(chǎn)業(yè)采取了極寬容、幾乎是放任的態(tài)度。也正因為這樣，計算機和軟件產(chǎn)業(yè)才能在幾十年的時(shí)間里以超乎常人想象的發(fā)展速度達到現在的高度。但是，其中暴露出來(lái)的問(wèn)題也是明顯的。隨著(zhù)計算機進(jìn)入社會(huì )生活的方方面面，其涉及的范圍也大大擴大，而操作者卻由專(zhuān)業(yè)的技術(shù)人員變成了普通公眾，他們之間的計算機水平差距無(wú)疑是巨大的，以往那些被專(zhuān)業(yè)人員用其他方法很容易就可以補救的軟件設計漏洞在普通公眾手中造成的損失可能就是難以想象的。同時(shí)，軟件生產(chǎn)者出于知識產(chǎn)權的考慮對源代碼的保密意識和與保密相關(guān)的法律法規的不斷加強，使得即使是其他的軟件專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員也不能充分發(fā)現軟件漏洞的所在及其可能帶來(lái)的損失。在這種情況下，軟件生產(chǎn)者就應當充分注意到自己的失誤所帶來(lái)的危害，對社會(huì )負起責任，這樣才能維護社會(huì )及其成員的整體利益，促進(jìn)社會(huì )的發(fā)展。同時(shí)，在現在這樣一個(gè)法制已經(jīng)相當健全的社會(huì )，我們如果繼續任由一個(gè)產(chǎn)業(yè)可以幾乎不負任何責任的發(fā)展，無(wú)異于公然的踐踏公正與法制，所以，對軟件的質(zhì)量責任進(jìn)行合理有效的規制已經(jīng)是一個(gè)十分現實(shí)的問(wèn)題。
三、責任主體。
所謂主體，指法律關(guān)系中權利的享有者和義務(wù)的承擔者�！�3」 在軟件法律關(guān)系中，可能參與其中的主體主要有軟件生產(chǎn)者、軟件銷(xiāo)售者、軟件使用者等，但根據最終所負的權利義務(wù)關(guān)系，主要存在兩方當事人-軟件生產(chǎn)者和軟件使用者。由于在此法律關(guān)系中與軟件使用者的義務(wù)相對的只有軟件生產(chǎn)者的權利，所以須要負質(zhì)量責任的也只可能是軟件生產(chǎn)者。同時(shí)，從責任的產(chǎn)生角度來(lái)講，責任是違反第一性法定義務(wù)而產(chǎn)生的第二性義務(wù)，「4」軟件生產(chǎn)者作為法律關(guān)系的一方，無(wú)論從民法還是從產(chǎn)品質(zhì)量法的角度，或是基于一般的誠實(shí)信用原則，其自然負有維護軟件使用者的相關(guān)利益的義務(wù)，此種義務(wù)的違反，既產(chǎn)生了相應的責任。 但是，這里所使用的軟件生產(chǎn)者并非是一個(gè)單一性的概念，它不僅包括自然人、法人，還包括其他組織，如合伙企業(yè)等。在商業(yè)軟件、共享軟件和部分免費軟件的場(chǎng)合，軟件生產(chǎn)者是一個(gè)集團性的概念，它是由軟件的開(kāi)發(fā)設計人員、軟件企業(yè)的管理人員等共同構成，由于其利益的同一性，他們往往以一個(gè)企業(yè)的形式出現，以法人的名義參與到法律關(guān)系中，以法人為主體對外承擔法律責任。而軟件的開(kāi)發(fā)設計人員雖然是軟件的直接編制者，是他們的行為或不作為導致了軟件質(zhì)量問(wèn)題，進(jìn)而導致軟件質(zhì)量責任的產(chǎn)生。但是，這種基于雇傭關(guān)系的職務(wù)行為的后果一般由法人對外承擔，軟件的設計人員只需要對自己的過(guò)錯在企業(yè)內部向企業(yè)承擔相應的責任。在大多數免費軟件場(chǎng)合，軟件生產(chǎn)者多為單一的個(gè)人或由少數人基于共同的興趣組成的組織。由于沒(méi)有嚴密且具有法律上風(fēng)險負擔能力的組織形式，他們多以個(gè)人或組織的名義參與到法律關(guān)系中，由自然人或組織直接對外承擔相應的法律責任。
四、歸責原則
歸責原則，是指基于一定的歸責事由而確定責任成立的法律原則�！�5」 上文曾經(jīng)提到，軟件自身在商業(yè)上的不同屬性對其是否為產(chǎn)品的界定，進(jìn)而對其法律關(guān)系有著(zhù)直接的影響，所以，對歸責原則的討論也應當相應的分為兩方面。
（一）商業(yè)軟件和共享軟件的歸責原則 從上文對商業(yè)軟件和共享軟件的定義我們不難看出，商業(yè)軟件和共享軟件都是為一定的商業(yè)目的編制的，它的使用都須軟件使用者付出一定的金錢(qián)或積極義務(wù)等為對價(jià)，而且在很多情況下對價(jià)都是不菲的。根據權利義務(wù)對等的原則，既然軟件生產(chǎn)者享有對軟件使用者收取使用費的權利，相應的，也要負保證軟件質(zhì)量、保證軟件能夠達到使用者特定要求的義務(wù)。同時(shí)，由于商業(yè)軟件和共享軟件都屬于產(chǎn)品，軟件生產(chǎn)者也應當按照產(chǎn)品質(zhì)量法的相關(guān)規定承擔相應的質(zhì)量責任。由于我國民法，特別是產(chǎn)品質(zhì)量法對產(chǎn)品質(zhì)量侵權的歸責原則，既有嚴格責任原則、無(wú)過(guò)錯責任原則，又有過(guò)錯及過(guò)錯推定責任原則，「6」所以軟件使用者可以在不同的情況下適用不同的歸責原則比照具體的規定追究生產(chǎn)者的責任，對自己的利益進(jìn)行完善的保護。
（二）免費軟件的歸責原則 對于免費軟件，由于其是軟件生產(chǎn)者不附任何對價(jià)而允許任何人使用的軟件，對軟件使用者來(lái)說(shuō)，他的使用是一種不附任何積極義務(wù)的純獲利的行為。而且，免費軟件大多是由個(gè)人憑自己的興趣和愛(ài)好而開(kāi)發(fā)，其自身承擔風(fēng)險的能力有限，基于公平的考慮，軟件生產(chǎn)者也不應負擔過(guò)重的責任，否則將會(huì )導致本來(lái)活躍的免費軟件開(kāi)發(fā)由于開(kāi)發(fā)者懾于風(fēng)險而不愿繼續，不利于技術(shù)的創(chuàng )新和進(jìn)步。同時(shí)，由于免費軟件不屬于產(chǎn)品的范疇，對其質(zhì)量問(wèn)題帶來(lái)的損害也相應的只能適用侵權法的一般規定，即依照“無(wú)過(guò)錯無(wú)責任”的原理適用過(guò)錯責任原則，按軟件生產(chǎn)者在開(kāi)發(fā)軟件時(shí)的過(guò)錯程度和軟件使用者的損失程度來(lái)確定其責任的范圍。而其中的過(guò)錯，一般認為是對善良管理人義務(wù)的違反，以交易上的一般觀(guān)念認為具有相當知識經(jīng)驗的人，對于一定事件的所用注意為標準，客觀(guān)的加以認定�！�7」具體到軟件領(lǐng)域而言，這種過(guò)錯應當認定為按一般軟件程序設計人員的水平就可避免的故意和過(guò)失。
五、違約責任的適用
侵權責任和違約責任是民事領(lǐng)域的兩大責任形式，其調整著(zhù)不同的利益范疇。而由于現實(shí)生活中法律關(guān)系的復雜性，一種行為可能同時(shí)由多種法律制度所規制，在不同的法律規制之下產(chǎn)生不同的效果，使侵權責任和違約責任往往同時(shí)存在。作為一種特殊的侵權責任形式的產(chǎn)品質(zhì)量責任自然也不例外。 在商業(yè)軟件和共享軟件場(chǎng)合，當軟件使用者購買(mǎi)軟件時(shí)，其與軟件生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者之間必然有明示或默示的買(mǎi)賣(mài)合同的存在，其與軟件生產(chǎn)者之間也存在著(zhù)以“用戶(hù)最終許可協(xié)議”為形式的軟件使用合同。正是這些合同的存在使違約責任在軟件法律關(guān)系中的適用成為可能。雖然軟件使用者在平常的購買(mǎi)時(shí)不與軟件生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者約定質(zhì)量責任的問(wèn)題，在軟件中的“用戶(hù)最終許可協(xié)議”中也一般沒(méi)有涉及，但是，軟件作為一種物，其買(mǎi)賣(mài)自然須受合同法一般買(mǎi)賣(mài)規范的約束，按照我國合同法的相關(guān)規定，軟件使用者有權要求軟件生產(chǎn)或銷(xiāo)售者對其軟件的質(zhì)量不合格而導致的瑕疵給付、合同目的不能實(shí)現等承擔違約責任。同時(shí)，軟件生產(chǎn)者也應當對軟件質(zhì)量問(wèn)題導致的軟件功能不完全、達不到使用目的等承擔軟件使用合同方面的違約責任。 但是，在免費軟件場(chǎng)合，軟件的生產(chǎn)者和軟件使用者之間往往只存在軟件的使用合同而沒(méi)有買(mǎi)賣(mài)合同，這種合同一般并沒(méi)有為軟件使用者設置任何積極的義務(wù)作為使用軟件的對價(jià)。同時(shí)，此種合同一般也沒(méi)有對軟件的使用所能達到的效果和軟件的質(zhì)量問(wèn)題做出明確的約定。所以，對除雙方在“用戶(hù)最終許可協(xié)議”中或以其他方式有約定的外，很難適用合同責任。
六、責任范圍
（一）時(shí)間范圍 對于軟件使用者來(lái)講，一個(gè)軟件通常的使用過(guò)程是：獲得→安裝→使用→卸載。其中，獲得是指軟件使用者通過(guò)各種方式，通過(guò)光盤(pán)、軟盤(pán)或者計算機網(wǎng)絡(luò )等介質(zhì)獲得軟件的安裝程序，使軟件達到待用狀態(tài)。安裝是指軟件使用者通過(guò)執行軟件的安裝程序將軟件安裝于其計算機系統之中，使軟件由待用狀態(tài)變?yōu)榭捎脿顟B(tài)。使用即軟件使用者通過(guò)運行該軟件而解決特定的工作達到特定的使用目的。卸載是指軟件使用者在不愿繼續使用該軟 件的情況下，執行特定的卸載程序或者直接使用刪除、格式化等系統指令將軟件從其計算機系統中清除的過(guò)程。 從上面的過(guò)程我們不難看出，在獲得過(guò)程中，除通過(guò)以復制為主要特點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò )傳輸方式外，都與計算機系統，特別是計算機文件數據系統毫無(wú)關(guān)聯(lián)。而在其余的三個(gè)過(guò)程中，無(wú)不涉及對原有計算機系統文件、數據和軟件的更新、添加、刪除，甚至會(huì )對磁盤(pán)上原有的文件系統進(jìn)行重新構建。所以，真正使軟件能夠影響到原有計算機系統的是除獲得外的其余三個(gè)過(guò)程。這三個(gè)過(guò)程也是應當由軟件生產(chǎn)者承擔質(zhì)量責任的時(shí)間范圍，即軟件生產(chǎn)者須要對軟件在安裝、使用、卸載過(guò)程中發(fā)生的損害負責。 但是，在當今的社會(huì )生活中，現實(shí)恰恰與我們上面的論述相反。在大多數軟件的“用戶(hù)最終許可協(xié)議”中只約定對軟件介質(zhì)（即光盤(pán)、軟盤(pán)）本身的質(zhì)量問(wèn)題承擔更換等責任，也即是約定軟件生產(chǎn)者只對獲得階段的損害承擔責任，這種直接排除軟件質(zhì)量責任的做法無(wú)疑是限制了其責任，嚴重損害軟件使用者的利益，是應該逐漸加以廢止的，同時(shí)，從合同法的角度來(lái)說(shuō)，這種限制訂約方責任的格式條款也是無(wú)效的。
（二）擔保范圍 擔保范圍，即是指軟件生產(chǎn)者應當對軟件的何種程度質(zhì)量問(wèn)題承擔責任。依據質(zhì)量問(wèn)題嚴重程度，可以劃分為缺陷和瑕疵兩方面。 根據我國產(chǎn)品質(zhì)量法，缺陷是指“產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的危險�！本唧w到軟件而言就是軟件的設計上存在某種漏洞，使軟件使用者在正常使用的過(guò)程中可能產(chǎn)生危及其軟硬件及數據安全的`危險。所以，在軟件的質(zhì)量責任(第4頁(yè))領(lǐng)域，只要構成：
1、產(chǎn)品存在缺陷；
2、造成了他人的人身、財產(chǎn)損害；
3、缺陷與損害結果間存在因果關(guān)系�！�8」開(kāi)發(fā)者就應當承擔相應的產(chǎn)品質(zhì)量責任，對軟件使用者的損失進(jìn)行賠償。 對于瑕疵，我國的立法尚沒(méi)有明確的解釋?zhuān)话阏J為產(chǎn)品存在的除危險之外的其他質(zhì)量問(wèn)題，是產(chǎn)品存在瑕疵。只要構成：1、不具備產(chǎn)品應當具備的使用性能而事先未作說(shuō)明的；2、不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準的；3、不符合以產(chǎn)品說(shuō)明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的，「9」即認為產(chǎn)品存在瑕疵，軟件生產(chǎn)者就應當承擔相應的瑕疵擔保責任。 這里所提出的缺陷和瑕疵，都是針對產(chǎn)品，即商業(yè)軟件和共享軟件而言，那對于不屬于產(chǎn)品范疇的免費軟件是否同樣可以適用呢？首先，對于缺陷來(lái)說(shuō)，由于其危險的廣泛性和嚴重性，不能單純的認為其是一個(gè)產(chǎn)品質(zhì)量法上的概念，其在一般的侵權法上也一樣可以成為構成侵權責任的要件，所不同的是在一般侵權領(lǐng)域，受害人還須要證明生產(chǎn)者的主觀(guān)過(guò)錯。其次，對于瑕疵來(lái)說(shuō)，這個(gè)意義上的瑕疵較多的是一個(gè)產(chǎn)品質(zhì)量法上的強行性規定，擔保責任較重，并不適用于一般侵權領(lǐng)域，當然也就不適用于免費軟件的質(zhì)量責任。
（三）賠償范圍 賠償范圍是指軟件生產(chǎn)者要對其軟件帶來(lái)的使用者的何種損失負責。由于軟件自身是一種無(wú)體的存在的特殊性，它不能與人身發(fā)生接觸，所以它給使用者帶來(lái)一般不是人身傷害的損失，而主要是財產(chǎn)損失和精神損失。但根據受害人所主張的賠償責任依據不同，賠償范圍也不盡相同。對于適用違約責任的，由于違約責任主要是一種財產(chǎn)責任，目的在于對受害人財產(chǎn)損失的彌補，只能對財產(chǎn)損失進(jìn)行賠償。而對于適用侵權責任的，在特定情況之下則可以同時(shí)要求賠償財產(chǎn)損失和精神損失。
1、財產(chǎn)損失 根據補償性的原則，侵害人應當對受害人所遭受的損害，賠償實(shí)際損失和全部損失。實(shí)際損失，是指損害所實(shí)際造成的損失。全部損失，是指侵害人給受害人因產(chǎn)品缺陷所造成的一切損失。包括直接損失、間接損失及可得利益的損失等等�！�10」 具體到軟件來(lái)講，軟件生產(chǎn)者應對其軟件缺陷造成的軟件使用者直接損失（如系統硬件設備的損壞、數據的丟失等），間接損失（如由于軟件導致系統崩潰使營(yíng)業(yè)無(wú)法正常進(jìn)行的損失等）負責。
2、精神損失 軟件的質(zhì)量責任(第5頁(yè))所帶來(lái)的精神損失主要是集中在個(gè)人使用場(chǎng)合，其原因主要是軟件缺陷導致軟件使用者具有重要意義的私人數據丟失給其造成精神損害（如導致軟件使用者在系統中存放的親人遺照丟失等「11」），以及軟件缺陷導致軟件使用者隱私泄露構成對其隱私權的侵犯而給其帶來(lái)的精神損害。
七、免責事由
（一）未將軟件投入流通的 未將產(chǎn)品投入流通是產(chǎn)品質(zhì)量法法定的免責事由之一，對于屬于產(chǎn)品一種的商業(yè)軟件和共享軟件，這當然構成質(zhì)量責任的免除。從侵權角度來(lái)說(shuō)，未將軟件投入流通，生產(chǎn)者對使用者的損失沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯，在一些情況下甚至可以認定是使用者自身的過(guò)錯導致?lián)p失的產(chǎn)生，從而使侵權不能成立。同時(shí)，由于軟件生產(chǎn)者未將軟件投入流通，不具備與軟件使用者定立使用合同的意思，所以，也可構成合同法方面的免責事由。但是，由于軟件的無(wú)體屬性和其發(fā)布方式的多樣性，我們不能完全按照普通商品來(lái)界定軟件是否投入流通，對于其界定，應該從以下三方面把握：
1、通過(guò)物理介質(zhì)傳播的軟件其介質(zhì)尚未出售的 這是軟件與普通是商品極為相似的一面，是針對那些通過(guò)光盤(pán)、軟盤(pán)等物理介質(zhì)出售、傳播的軟件，大多數商業(yè)軟件采取這種方式。對于這種軟件，只要軟件生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者未將其存放介質(zhì)向社會(huì )公眾出售，便可認為軟件尚未投入流通。
2、以網(wǎng)絡(luò )方式傳播的軟件未公布下載地址的 下載，download，是現在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下獲得軟件最常用的一種的方式，它是指將軟件從網(wǎng)絡(luò )的服務(wù)器上復制到本機儲存器上的過(guò)程。以這種方式傳播軟件，由于不需要將軟件固化于物理介質(zhì)之上，有著(zhù)傳播速度快、成本低的特點(diǎn)，適合個(gè)人和小型的軟件企業(yè)使用，大多數共享和免費軟件采用這種方式傳播。 軟件使用者可以通過(guò)下載來(lái)取得軟件的一個(gè)充分必要條件是軟件生產(chǎn)者將軟件存放于特定的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器之上，并將其下載地址公布于公眾。所謂軟件的下載地址，即軟件所在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)地址及軟件在該服務(wù)器上的存放地址，如ftp://ftp2.jlu.edu.cn/ netants.zip這個(gè)地址就是指向在ftp2.jlu.edu.cn主機上存放的netants軟件。通過(guò)這個(gè)地址，任何一個(gè)網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)均可通過(guò)下載獲得此軟件。所以說(shuō)，如果軟件生產(chǎn)者將軟件的下載地址公布，就無(wú)異于軟件向社會(huì )公布，投入流通，就須要對由此帶來(lái)的后果負責。
3、未使用其他方式發(fā)布軟件的 這是指軟件生產(chǎn)者以除上兩種方式以外的方式，如通過(guò)e-mail發(fā)送等方式將軟件投入流通。 同時(shí)，值得注意的是公眾的范圍，僅向一人公布是否應當認為是對公眾公布？由于軟件不同于其他物，可復制和易復制是其重要的特征。因此即使軟件生產(chǎn)者僅僅向一人公布，此人亦可容易的將其傳播于公眾。所以，除附有用戶(hù)許可協(xié)議和軟件生產(chǎn)者明確聲明不許獲得者繼續傳播的軟件外，軟件生產(chǎn)者只要向任一人公布其軟件，即應當視為對社會(huì )公眾公布。
（二）發(fā)展缺陷的免責 根據我國產(chǎn)品質(zhì)量法第41條，發(fā)展缺陷是指產(chǎn)品在投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在或將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué) 技術(shù)水平尚不能發(fā)現缺陷存在的。由于發(fā)展缺陷排除了生產(chǎn)者過(guò)錯的存在，使普通的侵權責任也可同時(shí)免責。這種免責制度的設定，更多的是為了保護生產(chǎn)者的利益，使其不必為不可預知的未來(lái)事件和發(fā)展負責，限制了其須要承擔責任的范圍。具體到軟件而言，其發(fā)展缺陷應從如下幾方面界定：
1、以軟件發(fā)布時(shí)的技術(shù)水平缺陷是尚不可預知的。 由于軟件尚無(wú)統一的技術(shù)標準，且其技術(shù)的發(fā)展程度也難以為本領(lǐng)域內的所有人知曉，各個(gè)軟件企業(yè)間的技術(shù)水平也往往差距相當大，那么，發(fā)布時(shí)的技術(shù)水平應如何把握？筆者認為，對技術(shù)水平的把握應當以當時(shí)軟件技術(shù)人員普遍可以達到的水平為準。即如果此軟件所含有的缺陷對其生產(chǎn)者以外的其他技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是同樣不能發(fā)現的，即構成發(fā)展缺陷免責。
2、采用存在發(fā)展缺陷的技術(shù)，但此技術(shù)依據當時(shí)的技術(shù)水準是不可替代且此缺陷是不可彌補的。 每個(gè)技術(shù)都有其利弊同時(shí)存在，有時(shí)甚至弊端甚多，特別是一些新技術(shù)。但此時(shí)如果此技術(shù)正是能帶來(lái)巨大的進(jìn)步且無(wú)法替代，我們就不得不容忍其所存在的種種缺陷從而享受其利益，這和計算機出現初期的情況極為相象，在以后的發(fā)展中也同樣是不可避免的。如果我們忽視了這一點(diǎn)，讓軟件生產(chǎn)者也須對此缺陷負責，無(wú)疑是給其強加了過(guò)重的負擔，對整個(gè)軟件業(yè)甚至整個(gè)社會(huì )的發(fā)展進(jìn)步是極為不利的。 正如上文所提到的，產(chǎn)品質(zhì)量責任和違約責任在很多時(shí)候存在著(zhù)競合，在追究產(chǎn)品質(zhì)量責任的同時(shí)也往往可以追究違約責任，那么發(fā)展缺陷是否也是違約責任的免責事由呢？我們認為，應該可以同時(shí)免責。理由如下。首先，從合同法的角度考察，合同法適用嚴格責任原則，并沒(méi)有直接規定發(fā)展缺陷的免責，僅規定了不可抗力作為免責事由，民法通則第一百五十三條指出：“本法所稱(chēng)的‘不可抗力’，是指不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀(guān)情況�！睆纳厦娴姆治鑫覀兛梢钥闯�，發(fā)展缺陷的情況都是“不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服”的，所以對于發(fā)展缺陷造成的違約，應當可以適用不可抗力免責。其次，從免責的角度來(lái)說(shuō)，發(fā)展缺陷免責的根本目的就是使軟件生產(chǎn)者免受不可以預知的發(fā)展的制約，如果只能在侵權法意義上免責而不能在合同法意義上免責，這種目的顯然不能實(shí)現。
（三）以測試為目的傳播其軟件的 測試是軟件編制過(guò)程中的一個(gè)重要階段。由于軟件生產(chǎn)者的能力不可避免的存在一定的限制，不一定能全部考慮到軟件在運行過(guò)程中可能出現的各種問(wèn)題，所以在軟件開(kāi)發(fā)過(guò)程中測試的存在是十分必要的。為了能更好的發(fā)現其中的錯誤，軟件生產(chǎn)者一般會(huì )將軟件在一定范圍內、甚至是面向所有愿意參與測試的軟件使用者公開(kāi)，此時(shí)的軟件稱(chēng)為測試版軟件，按階段的不同分為а、beta1、beta2等，一般會(huì )在軟件名稱(chēng)上加以標注，如QQ 2000C Build 1230Beta3指的即是著(zhù)名的QQ軟件的2000C Build1230版本的第三次測試版。 由于軟件測試的很重要目的便是為了發(fā)現缺陷，這些缺陷的存在也都是由軟件生產(chǎn)者預先聲明、并為測試者知曉的。參加測試也是軟件使用者在了解其風(fēng)險的情況下基于自己的意思所自愿的行為，其必然要承擔自己行為所帶來(lái)的后果，所以軟件生產(chǎn)者不必為由此帶來(lái)的損失負責。這對保護軟件生產(chǎn)者的利益是十分有益的。同時(shí)，由于軟件生產(chǎn)者不必為測試版軟件負責，他就可充分的將軟件投入測試，盡量的發(fā)現其中的錯誤，減少最終完成的軟件的缺陷，避免了正式軟件投入使用后可能給軟件使用者帶來(lái)的損失，對軟件使用者也是十分有利的。 但是，法律不會(huì )保護非法的利益，如果軟件以測試為幌子惡意破壞，顯然不能免責。
（四）使用者以不正當手段獲得軟件的 這里是指使用者通過(guò)非經(jīng)軟件生產(chǎn)者允許的流通途徑獲得軟件的，此時(shí)的使用者通常被稱(chēng)為“非法使用者”。由于共享軟件和免費軟件的性質(zhì)決定了其可自由的通過(guò)各種途徑進(jìn)行傳播，所以這里所針對的主要是商業(yè)軟件。其免責的理由有三：首先，通過(guò)不正當手段獲得的軟件，其在傳播過(guò)程中往往存在著(zhù)不可避免的生產(chǎn)者難以預料的錯誤，難以保證與原軟件的同一性；第二，“非法使用者”沒(méi)有用戶(hù)資格，其與軟件生產(chǎn)者之間沒(méi)有合同關(guān)系，使違約責任難以適用；最后，軟件生產(chǎn)者對其軟件的銷(xiāo)售量和其帶來(lái)的風(fēng)險能夠有合理預期，而對“非法使用者”的數量卻無(wú)法預測，如果讓其對此負責，就會(huì )造成風(fēng)險的無(wú)限擴大，導致權利義務(wù)關(guān)系的嚴重失衡。
（五）使用者不當地使用軟件的 無(wú)論何種物品，其使用都有一定的合理方式，如果不按照這種方式使用，造成損失的根據責任自負原則理應由使用者自己承擔，這對于軟件也一樣適用。如不當地利用光驅降速軟件使光驅超速運轉致?lián)p壞的，軟件生產(chǎn)者顯然不用對此負責。 另一方面，任何物品都有其特定的使用范圍，表現在軟件上就同一軟件的不同版本。如Microsoft windows2000就有Professional、Server、Advance Server、Datacenter Server四個(gè)版本其用途及安全性穩定性均不同。軟件生產(chǎn)者通過(guò)利用不同的版本達到安全性、穩定性、兼容性、易用性及特定用途的最佳組合。由于版本間固有的差距，在某版本自身的使用范圍根本不具有危險性不能算做缺陷的漏洞在其他的范圍使用就能帶來(lái)重大的損失。這正是軟件生產(chǎn)者開(kāi)發(fā)不同用途的版本的目的，其與軟件使用者的協(xié)議也往往是針對一特定版本的軟件而定立的。如果軟件使用者忽視這一點(diǎn)，使用不恰當的版本，所造成的損失自然也不能由軟件生產(chǎn)者負責。比如公司用戶(hù)在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器上使用單機版的windows98系統，由于windows98固有的安全性缺陷造成的公司損失的，軟件生產(chǎn)者不應對此負責。 注釋?zhuān)簑ww.zhlzw.com 中華勵志網(wǎng) 「1」 梁慧星《民法總論》 法律出版社2001版 第101頁(yè)。 「2」商鴻業(yè) 劉燕飛，《以案說(shuō)法-共享軟件與免費軟件的保護》，《科技與出版 》，2000年03期�！�3」張文顯，《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法法學(xué)出版，第100頁(yè)�！�4」參見(jiàn) 張文顯，《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法法學(xué)出版，第122頁(yè)�！�5」崔建遠，《合同法》（修訂版），法律出版社，第249頁(yè)�！�6」參見(jiàn)楊紫煊主編《經(jīng)濟法》，高等教育出版社，第210頁(yè)�！�7」王利明，《中國民法案例與學(xué)理研究》（債權篇），法律出版社2003版，第24頁(yè)�！�8」楊紫煊主編《經(jīng)濟法》高等教育出版社，第222頁(yè)�！�9」楊紫煊主編《經(jīng)濟法》高等教育出版社，第221頁(yè)�！�10」張騏，《產(chǎn)品責任中的損害與損害賠償-一個(gè)比較研究》，《法制與社會(huì )發(fā)展》，1998年04期�！�11」《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問(wèn)題的解釋》第四條規定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民 法院應當依法予以受理�！�
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