構建環(huán)境合同制度論文

　　合同制度本是重要的民事法律制度，但近代合同制度在其沿革中，已經(jīng)超出民商法范疇，擴展到法律的各部門(mén)和法學(xué)各領(lǐng)域。合同涵蓋的關(guān)系日益復雜，其外延擴大而導致內涵減少，合同已成為一種形式化的法律制度 .環(huán)境法在協(xié)調環(huán)境資源的公共性所要求的國家管理意志與私人性所要求的個(gè)人意志時(shí)，可以借助合同這一外在形式，建立統一的環(huán)境合同制度，以實(shí)現環(huán)境法的目標價(jià)值。在環(huán)境法實(shí)踐中，已經(jīng)出現了環(huán)境使用權交易、旅游資源利用、水權轉讓等利用合同制度的作法。對這些法律現象的研究如果能夠整合合同制度理論和環(huán)境法理論并加以抽象、深化，無(wú)疑將極大的完善環(huán)境法理論和制度體系，也將促進(jìn)環(huán)境法的實(shí)踐發(fā)展。

　　一、合同形式：環(huán)境合同的外觀(guān)

　　羅馬市民法要求契約有嚴格的形式，當事人合意的因素反而顯得無(wú)足輕重 .而之后的羅馬萬(wàn)民法上的諾成契約，與市民法上的要式契約完全不同，契約的成立無(wú)須任何形式，僅以當事人的意思為要件，契約也只有在當事人均同意時(shí)才能解除，而締約形式被徹底排除于契約有效要件之外，成為當事人內在意志的象征 .羅馬市民法上的諾成契約在確立現代契約概念的同時(shí)也導源了契約自由原則，成為契約自由思想的真正歷史源頭 .

　　近代民法繼受了羅馬法的契約自由原則，并進(jìn)一步發(fā)揚光大，使之成為構建近代民法的基礎之一。契約自由是近代合同制度的核心和靈魂，它包含有兩層緊密聯(lián)系又相互區別的意思：一方面，它指明契約是建立在相互意見(jiàn)一致的基礎之上；另一方面，它強調指出契約的產(chǎn)生是不受諸如政府和立法干涉等外來(lái)拘束所妨礙的自由選擇的結果 .正如阿蒂亞所言，契約自由的精神表現為，首先，契約是當事人相互同意的結果，其次，契約是自由選擇的結果 .

　　但是，契約自由作為一種理想，自它產(chǎn)生的那一天起就與現實(shí)生活存在巨大的差距，只是近代的社會(huì )經(jīng)濟條件尤其是自由競爭理念為其發(fā)展提供了較大的空間�，F代的社會(huì )經(jīng)濟條件的巨大變化，市場(chǎng)失靈以及政府干預理念的發(fā)展導致了民法上契約自由原則的衰落，契約自由與契約正義的劇烈沖突使契約自由原則至高無(wú)上的地位被動(dòng)搖，不得不對其加以限制以伸張契約正義。表現在 ：誠實(shí)信用原則等一般條款的繁榮；附隨義務(wù)的強制性；締約上過(guò)失與約定上禁反言的規定；立法和司法對合同的干涉，如強制締約、默示條款、標準合同、情勢變更原則的適用；契約相對性原則的突破；弱者保護；關(guān)系契約理論的產(chǎn)生，等等。這些變化促使合同向確定權利義務(wù)的形式回歸。

　　民事合同制度由近代到現代的發(fā)展，是作為合同實(shí)質(zhì)的當事人意思自治逐漸淡出合同的中心地位，而合同作為確定當事人權利義務(wù)的協(xié)議這一形式作用日益突出的過(guò)程。而且，當國家立法和司法裁判直接對合同作強制性約束時(shí)，合同已不再僅僅是當事人的共同意志，而在一定程度上反映了國家所代表的社會(huì )普遍意志。合同逐漸成為形式。

　　民事合同雖然顯現出由意思自治的實(shí)質(zhì)向形式化 發(fā)展的趨勢，但如果再進(jìn)一步，當意思自治因素不占主導地位時(shí)，將不成其為民事合同；在民事合同領(lǐng)域，意思自治始終是合同的本質(zhì)方面，只有在意思自治與社會(huì )正義發(fā)生直接沖突時(shí)，意思自治才被舍棄。因此，民事合同的基礎或者核心仍然是意思自治。但是，民事合同的形式化變遷，卻為其它法部門(mén)利用合同形式實(shí)現本部門(mén)法的目標或者改善本部門(mén)法的調整手段提供了途徑與方法，并為其它部門(mén)法建立自己的合同制度提供了思路�，F代行政法等部門(mén)法對民事合同制度的借鑒正是如此，它們利用了合同作為確定權利義務(wù)的形式，形成了行政合同、經(jīng)濟合同和勞動(dòng)合同。我們必須清醒的認識到：在民法以外的法律制度中，所謂的合同僅僅是確定當事人權利和義務(wù)的法律形式，而不再具有或不完全具有民事合同意思自治的本質(zhì)。當然，其他合同制度也有其本質(zhì)特征，但肯定不是完全意思自治。因此，相對于民事合同而言，其他合同的產(chǎn)生是其他部門(mén)法對民事合同借鑒的結果，是一個(gè)剔除本質(zhì)，僅留形式的“形式化”過(guò)程。

　　黑格爾對合同本質(zhì)的總結是：契約雙方當事人互以直接獨立的人相對待，所以契約（甲）從任性出發(fā)；（乙）通過(guò)契約而達到定在的同一意志只能由雙方當事人設定，從而它僅僅是共同意志，而不是自在自為地普遍的意志；（丙）契約的客體是個(gè)別外在物，因為只有這種個(gè)別外在物才受當事人單純任性的支配而被割讓 .這種在個(gè)人主義思想主導下對合同的經(jīng)典論斷，在由于社會(huì )經(jīng)濟條件變化、個(gè)人主義思想受到質(zhì)疑而引發(fā)的合同形式化過(guò)程中逐漸被突破。

　　1、絕對意思自治（任性）的淡化

　　契約自由原則發(fā)展的社會(huì )經(jīng)濟基礎是自由資本主義。作為對等級和特權社會(huì )的反叛而產(chǎn)生的自由平等觀(guān)念，以政治上的為權利而斗爭和經(jīng)濟學(xué)上的自由放任主義為背景，反映在法學(xué)上“從身份到契約”的法史觀(guān)，奠定了契約自由原則的現實(shí)和理論基礎。當個(gè)人主義思想發(fā)展到極致時(shí)，必然走向自身的反面�，F代市場(chǎng)經(jīng)濟條件，從更加注重公共領(lǐng)域的社會(huì )觀(guān)念、國家干預的經(jīng)濟思想，到法學(xué)上從個(gè)人本位向社會(huì )本位的轉變，最終使完全的契約自由失去了現實(shí)和理論的根據。因此，在一定程度上放棄契約自由原則，轉而注重合同確定權利義務(wù)的形式，是新的社會(huì )經(jīng)濟條件下合同制度發(fā)揮對社會(huì )關(guān)系的調整作用的最佳選擇。拋棄了完全意思自治的本質(zhì)，合同就有可能超越民法的范疇，作為一種確定權利義務(wù)的形式而為其他部門(mén)法所借鑒。當然，任何合同作為當事人之間的“協(xié)議”，都應在一定程度上反映各方當事人的意志，否則將失去其個(gè)別調整的價(jià)值。因此，合同應或多或少保留意思自治的成分。

　　2、普遍意志的介入

　　民事合同“只能由雙方當事人設定，從而它僅僅是共同意志”。但由于社會(huì )生活的組織化、技術(shù)化、法則化使得合同的重要性增加，普遍意志對合同的介入和規制則越來(lái)越細、越深 .在這一過(guò)程中，合同逐漸揚棄了作為本質(zhì)的個(gè)別契約自由，而成為以遵從社會(huì )普遍意志為前提而設定權利義務(wù)的一種形式，主要表現在 ：對主體強制性規范的增多，對合同內容的限制增多，對合同進(jìn)行監督、管理的政府機關(guān)的設立，政府在從事經(jīng)濟活動(dòng)和管理中對合同的運用，以及合同解釋原則的變化等。普遍意志對合同的介入直接限制了當事人的意思自治，從而使合同成為國家進(jìn)行個(gè)別調整的方式，成為國家意志和個(gè)人意志互相融合進(jìn)而設定權利和義務(wù)的一種法律形式。

　　3、合同主體范圍的擴大

　　民事合同意思自治的本質(zhì)要求合同當事人處于平等的法律地位，互相不能將自己的意志強加于對方，“互以直接獨立的人相對待”，因此，國家不能作為公法主體介入合同關(guān)系。但契約自由原則的突破和普遍意志介入合同使國家參與合同關(guān)系成為可能和必要。一方面，國家作為社會(huì )普遍意志的代言人，通過(guò)立法、司法或行政管理的手段對私人間的合同進(jìn)行規制，以保證合同當事人意志不與公共意志相違背；另一方面，國家（以政府為代表）可以與私人訂立合同，直接實(shí)現社會(huì )普遍意志與個(gè)人意志的調和。因此，以確定權利和義務(wù)為目的的形式化的合同對當事人并無(wú)特殊要求，使合同主體超出民事主體的范圍，成為公法主體實(shí)現其意志的法律手段。

　　4、合同客體的普遍化

　　民事主體的權利是個(gè)人化的權利，需要有明確化、個(gè)別化的界限，以便將其歸于個(gè)人，因此民事合同的客體只能是“個(gè)別外在物，因為只有這種個(gè)別外在物才受當事人單純任性的支配而被割讓”。但如果僅將合同作為一種確定權利義務(wù)的形式，則合同的客體將不限于“個(gè)別外在物”，國家意志支配的物和其他利益，只要能夠明確為一定的權利義務(wù)，都應該可以成為合同的客體，合同也不僅限于民法上債的合同，成為一般性的具有法律約束力的協(xié)議 .合同客體的普遍化對于環(huán)境法借鑒合同制度具有重要意義，可以解決環(huán)境資源的客體地位問(wèn)題。

　　總之，合同的形式化減少了合同的實(shí)質(zhì)要求，從而擴大了合同的適用范圍，為其他法律部門(mén)建立合同制度開(kāi)辟了通道。較之于民事合同，其它合同的共同特征是，喪失了絕對意思自治的合同本質(zhì)，而成為確定當事人權利義務(wù)的形式。國家普遍意志及其具體要求不斷向合同內部滲透，且合同中的非財產(chǎn)因素增加，引起國家的普遍意志和特殊意志對私人自由意志的否定 .

　　既然合同可以作為一種融合國家意志和個(gè)人意志的形式，那么環(huán)境資源的公共性和私人性矛盾在一定范圍內應該可以借助合同制度加以解決，從而使環(huán)境法引入合同制度成為可能和必要。本文將環(huán)境法上的合同稱(chēng)為環(huán)境合同，并將其定義為：國家與個(gè)人以及個(gè)人與個(gè)人之間就環(huán)境資源使用權的確定和轉移達成的協(xié)議。環(huán)境合同相對于民事合同來(lái)講，是一種形式化的合同，是確定包括國家在內的各方當事人在環(huán)境資源使用中的權利義務(wù)的一種方式。

　　二、平衡權力與權利：環(huán)境合同的內核

　　民事合同的本質(zhì)是個(gè)人意思自治。環(huán)境合同中個(gè)人意思自治受到了限制，加入了國家意志的干預因素，那么環(huán)境合同中國家意志和個(gè)人意志的關(guān)系是環(huán)境合同本質(zhì)的問(wèn)題。

　　我們認為，環(huán)境合同中國家意志和個(gè)人意志是互相協(xié)調的關(guān)系。一方面，國家意志在環(huán)境合同中處于基礎性地位，對個(gè)人意志的限制需要通過(guò)確定國家意志的優(yōu)先地位來(lái)實(shí)現，國家意志作用范圍決定著(zhù)個(gè)人意思自治領(lǐng)域的大小。但另一方面，國家意志又不能完全排斥個(gè)人意志在環(huán)境合同中發(fā)揮作用。環(huán)境合同中必須有個(gè)人意志發(fā)揮作用的空間，個(gè)人意志在某種程度上抗衡國家意志的同時(shí)，也要與國家意志相協(xié)調。國家的管理行為必須取得個(gè)人的自愿配合，才能最終達到保護環(huán)境的目的；個(gè)人意志也只有在一定程度上服從國家意志，犧牲自己的一部分自由，才能獲得現實(shí)的環(huán)境權利。因此，環(huán)境合同的本質(zhì)在于國家意志和個(gè)人意志的平衡。

　　1、國家意志和國家環(huán)境管理權

　　嚴格來(lái)講，國家意志不同于社會(huì )公眾意志。本文的討論將國家作為與個(gè)人相對的主體，并將其作為公共利益的代表，因此將國家意志等同于社會(huì )公共意志、普遍意志。國家意志在環(huán)境合同中主要體現為國家環(huán)境管理權的行使。國家或政府在環(huán)境合同中取得具體權力（利）的基礎是國家環(huán)境管理權，國家環(huán)境管理權的范圍和界限也決定著(zhù)國家意志在環(huán)境合同中的實(shí)現程度。因此，對環(huán)境合同中國家意志的討論集中于國家環(huán)境管理權。

　　國家環(huán)境管理權是出于社會(huì )公共利益的需要，以環(huán)境資源的受托管理者或所有者的身份享有的對環(huán)境資源和環(huán)境公共事務(wù)進(jìn)行管理的權力，其行使相對于個(gè)人有一定的優(yōu)先效力，但并不是完全的意思先定 .從社會(huì )學(xué)角度看，國家環(huán)境管理權產(chǎn)生的基礎是現代以來(lái)市民社會(huì )與政治國家融合，產(chǎn)生了所謂公共領(lǐng)域，客觀(guān)上需要國家的公共管理職能和公共事務(wù)管理權，這不同于傳統的國家統治職能和行政權。體現在環(huán)境保護領(lǐng)域，環(huán)境污染和破壞往往涉及一定范圍內大多數人的利益，僅靠私人權利的對抗和制衡已無(wú)法全面解決問(wèn)題，而傳統行政權的強制性又不宜過(guò)多介入私人關(guān)系，由此產(chǎn)生國家環(huán)境管理職能和環(huán)境管理權。從環(huán)境倫理的角度，應該認為大自然有其自身的內在價(jià)值，這種價(jià)值是固有的、客觀(guān)的，不能還原為人的主觀(guān)偏好，與人是否參與評價(jià)無(wú)關(guān)。因而保護和促進(jìn)具有內在價(jià)值的生態(tài)系統的完整和穩定是人類(lèi)所負有的一項客觀(guān)義務(wù)�！叭藗儜�當保護價(jià)值──生命、創(chuàng )造性、生物共同體──不管它們出現在什么地方 .”這項義務(wù)對于國家來(lái)說(shuō)即履行環(huán)境保護職責，從而需要賦予其環(huán)境管理權；對于個(gè)人的環(huán)境保護義務(wù)，除了法律的直接規定外，法律無(wú)法明確規定的仍需由國家的具體行為來(lái)確定，而對個(gè)人課以環(huán)境義務(wù)的行為需要國家環(huán)境管理權作基礎。因此，人類(lèi)的環(huán)境保護義務(wù)是國家環(huán)境管理權的倫理基礎。

　　國家環(huán)境管理權的范圍和界限應該以其產(chǎn)生的基礎為依據。首先，國家環(huán)境管理權存在的直接社會(huì )基礎是保護公共性環(huán)境利益的需要，因此，公共性環(huán)境利益的界限以及應當保護的程度構成了國家環(huán)境管理權本身的限制。即國家環(huán)境管理權的行使應當是保護公共性環(huán)境利益所必需的，其范圍和界限不能超出公共性環(huán)境利益的界限，應與環(huán)境資源的公共性特征相適應。對公共性環(huán)境利益的確定應考慮環(huán)境影響的范圍和程度，影響范圍大、程度深的通常應確認為公共性環(huán)境利益，可以由國家環(huán)境管理權介入進(jìn)行保護。其次，國家環(huán)境管理權的范圍和界限要與公民的環(huán)境保護義務(wù)相適應。國家環(huán)境管理權的行使通常直接導致公民承擔相應的義務(wù)，這種義務(wù)不能超過(guò)公民在客觀(guān)上應當承擔的環(huán)境保護義務(wù)的范圍。即從公民的環(huán)境權利和義務(wù)角度，國家環(huán)境管理權也應當有一個(gè)客觀(guān)的界限，這構成國家環(huán)境管理權的外在限制。公民環(huán)境保護義務(wù)的確定，有賴(lài)于一定環(huán)境倫理和正義標準的明確，并受制于公眾環(huán)境意識的強弱，但最基本的如環(huán)境責任原則、污染者負擔原則已得到普遍的承認。最后，國家環(huán)境管理權要受到公民基本權利的制約。國家環(huán)境管理權和公民環(huán)境保護義務(wù)的目的都在于維護環(huán)境利益，在這一點(diǎn)上二者是統一的，僅僅是觀(guān)察問(wèn)題的角度不同。但環(huán)境利益特別是公共性環(huán)境利益可能與公民的私人利益存在沖突，國家環(huán)境管理權也可能與公民的基本權利存在正面沖突。法律必須在保護環(huán)境和維護公民的基本權利如財產(chǎn)權利等之間進(jìn)行平衡，這在一定意義上是從維護公民基本權利的角度對國家環(huán)境管理權的范圍和界限進(jìn)行的限定，不能容許濫用國家環(huán)境管理權侵犯公民的基本權利。以上幾個(gè)方面是相互聯(lián)系的，對其綜合考察才能在具體情況下確定國家環(huán)境管理權的界限。

　　國家環(huán)境管理權作為環(huán)境合同中國家意志發(fā)揮作用的體現，其界限也就決定了國家意志發(fā)揮作用的界限。這是國家意志作用的范圍問(wèn)題。

　　國家環(huán)境管理權的內容是環(huán)境合同中國家意志發(fā)揮作用的具體形式，國家通過(guò)對這些權利的行使，表明和實(shí)現其環(huán)境保護意圖，并對個(gè)人環(huán)境權利的行使施加影響和限制。

　　2、個(gè)人意志和公民環(huán)境權

　　個(gè)人理性決定著(zhù)個(gè)人會(huì )追求自身利益的最大化。在個(gè)人意思自治的范圍內，這種傾向會(huì )得到自然的.發(fā)揮。環(huán)境合同中個(gè)人的意思自治是有限的意思自治，其范圍的外在表現就是公民環(huán)境權的界限�；蛘哒f(shuō)，對環(huán)境合同中個(gè)人意志作用范圍的分析，一定程度上可以通過(guò)對公民環(huán)境權的分析來(lái)實(shí)現。普遍意義上的公民環(huán)境權是環(huán)境合同中個(gè)人發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)性與國家討價(jià)還價(jià)的基礎。

　　環(huán)境權應該是公民的一項基本權利，是現代法治國家公民的人權 .這種權利的正當性是個(gè)人在環(huán)境事務(wù)中表達意志、主張權利的前提。環(huán)境合同中個(gè)人意志的表達正是基于公民環(huán)境權的存在。因此，確認公民環(huán)境權的基本人權和法律權利屬性，為我們認識環(huán)境合同的本質(zhì)提供了思路，即：既然國家環(huán)境管理權和公民環(huán)境權都是對環(huán)境資源的正當權利，那么二者必然產(chǎn)生沖突，協(xié)調就是必要的；環(huán)境合同為實(shí)現國家環(huán)境管理權和公民環(huán)境權的溝通和協(xié)調，就只能追求國家意志和個(gè)人意志的平衡和協(xié)調。

　　從理論上講，公民環(huán)境權至少應當包括環(huán)境使用權、知情權、參與權和請求權 .環(huán)境合同制度中，公民使用環(huán)境資源的抽象權利是其簽訂環(huán)境合同、取得具體的環(huán)境資源使用權的基礎。而個(gè)人通過(guò)環(huán)境合同取得環(huán)境資源使用權是其參與開(kāi)發(fā)利用環(huán)境的管理過(guò)程以及環(huán)境保護制度實(shí)施過(guò)程的形式和結果，是參與權的行使和體現。公民的知情權和請求權不僅是其簽訂環(huán)境合同的保障，也是其具體的環(huán)境資源使用權最終實(shí)現的保障。

　　公民環(huán)境權的內容決定了環(huán)境合同中個(gè)人意志發(fā)揮作用的范圍和程度，只有在其正當的權利范圍內，個(gè)人才具有表達自己意志、獲得環(huán)境利益的自由，超出這一范圍，就是個(gè)人意志受到限制的領(lǐng)域。

　　3、國家環(huán)境管理權與公民環(huán)境權的溝通與協(xié)調

　　環(huán)境合同國家意志與個(gè)人意志平衡的本質(zhì)，就是國家環(huán)境管理權與公民環(huán)境權的溝通和協(xié)調。環(huán)境資源公共性和私人性特征的并存，國家環(huán)境管理不能也不應該包辦所有環(huán)境事務(wù)的本性，以及個(gè)人不能對環(huán)境資源享有絕對權利的客觀(guān)限制，使這種溝通和協(xié)調成為必要和可能。在針對嚴重的法律問(wèn)題而制定的規則和解決方案中，權力與權利不是相互對立和分割的，而是相互溝通和統一的，它們共存于可持續發(fā)展的目標和任務(wù)之下 .環(huán)境合同正是這樣的一種制度安排，通過(guò)為國家和個(gè)人提供一種對話(huà)和協(xié)商的機制，利用合同這一“當事人之間法律”的形式，實(shí)國家環(huán)境管理權與公民環(huán)境權的溝通和協(xié)調，國家意志和個(gè)人意志的平衡，這是環(huán)境合同的本質(zhì)所在。

　　這種本質(zhì)，體現在環(huán)境合同的具體制度中，應將國家意志作用的領(lǐng)域限制在環(huán)境資源的公共性所必需的范圍內，盡量賦予個(gè)人較大的意思自治空間。特別是在國家意志和個(gè)人意志作用的中間地帶，可以在原則上賦予個(gè)人自由權，再從保護環(huán)境的目的出發(fā)以管理或司法裁判手段監督和約束個(gè)人的不適當行為。理由是：第一，國家環(huán)境管理權即使不同于行政權，仍具有公權力的強制性特征，而對這種權力的濫用傾向較難約束。因此應從根本上嚴格限制其作用范圍。第二，從利用的角度，環(huán)境資源要獲得最有效（未必是經(jīng)濟上的有效）的利用，需要借助個(gè)人的自私傾向，在一定范圍內以個(gè)人利益的最大化實(shí)現社會(huì )利益的最大化。第三，對個(gè)人行為的規范比較容易，在個(gè)人環(huán)境權利之上附加保護環(huán)境的原則性義務(wù)，一般就可以較好地實(shí)現對環(huán)境權利的約束，特別是在有適當的法律責任追究機制的情況下。

　　三、分配與消費：環(huán)境合同的主要類(lèi)型

　　鑒于對環(huán)境合同的形式與實(shí)質(zhì)的理解，我們可以從實(shí)現國家環(huán)境管理權與公民環(huán)境權的溝通與協(xié)調的角度對于環(huán)境合同的類(lèi)型加以分析與把握。

　　分類(lèi)對于環(huán)境合同制度的建立和實(shí)際操作具有重要意義。目前為止，環(huán)境保護的實(shí)踐中對合同制度的利用并沒(méi)有形成完整的體系。因此，這里講的分類(lèi)是基于對環(huán)境合同制度的構想所作的理論上的探索，僅依據環(huán)境合同的目的將環(huán)境合同分為國家與私人間的環(huán)境分配合同和私人與個(gè)私間的環(huán)境消費合同。而對于政府間的環(huán)境資源交易 ，不在本文的討論范圍。這里將抽象的政府作為國家的代表，不作進(jìn)一步區分。

　　1、環(huán)境分配合同

　　本文將政府與私人之間就環(huán)境資源使用權的轉移達成的協(xié)議稱(chēng)為環(huán)境分配合同，是環(huán)境合同的第一類(lèi)型�！胺峙洹币辉~代表了政府與私人之間關(guān)系的性質(zhì)：即在政府對環(huán)境資源的總體數量和質(zhì)量進(jìn)行控制的前提下，將其在私人之間進(jìn)行配置的過(guò)程。

　　有關(guān)國家對環(huán)境資源的分配有三個(gè)需注意的問(wèn)題：一是環(huán)境分配合同并不是進(jìn)行環(huán)境資源分配的唯一方式，甚至可以說(shuō)不是主要方式，立法和行政劃撥等手段也在環(huán)境資源的分配中占有重要地位。環(huán)境分配合同有其適用范圍。二是環(huán)境資源的分配在很大程度上受政治運作過(guò)程的影響，這種影響應當通過(guò)國家立法的方式作用于環(huán)境分配合同，而不是直接作用于政府，以保持政府的中立性和公益目的。三是環(huán)境資源的分配要受到現有的環(huán)境資源使用狀況的影響，環(huán)境分配合同的簽訂應考慮環(huán)境資源使用的歷史狀況。

　　環(huán)境分配合同中政府直接作為一方當事人與私人進(jìn)行協(xié)商，是公共意志和私人意志的直接碰撞和溝通，可以直接實(shí)現國家的環(huán)境管理意圖和個(gè)人獲得環(huán)境資源使用權的目的。環(huán)境分配合同僅是對環(huán)境資源的使用權從政府轉移到私人這一過(guò)程中雙方的權利義務(wù)進(jìn)行明確的一種形式，具體的權利義務(wù)內容由雙方根據具體情況商定。特別是環(huán)境資源使用權轉移的有償或無(wú)償不能按通常觀(guān)點(diǎn)看待，例如政府可以就一片林木開(kāi)發(fā)權向私人收取費用，并附以再造林義務(wù)的約束；但很多情況下也可以采用“無(wú)償”即不付費用但附加特定義務(wù)的形式實(shí)現環(huán)境資源使用權的轉移；在特殊情況下，例如對特定生態(tài)旅游資源的轉移，如果私人承擔了太多的生態(tài)保護義務(wù)，則政府也可能給予一定的補償。如此看來(lái)，政府和私人在環(huán)境分配合同中的權利和義務(wù)是在各自目的約束下尋求平衡和一致的結果，雖然有客體轉移的固定方向——從政府到私人，但并無(wú)確定的“買(mǎi)方”或“賣(mài)方”。

　　2.環(huán)境消費合同

　　本文將私人與私人之間就環(huán)境資源使用權的轉移達成的協(xié)議稱(chēng)為環(huán)境消費合同，是環(huán)境合同的第二類(lèi)型。此處的消費指廣義的消費，包括生產(chǎn)消費和生活消費，即人類(lèi)在生產(chǎn)或生活中使用和消耗環(huán)境資源的過(guò)程。環(huán)境消費合同就是私人將通過(guò)國家分配取得的環(huán)境資源使用權轉移給他人，而由后者在其生產(chǎn)或生活中進(jìn)行利用和消耗的合同。私人之間環(huán)境資源使用權的轉移是有對價(jià)的，雙方是有對等權利義務(wù)的平等關(guān)系，但要受到國家的監督和管理。值得注意的是，私人對其取得的環(huán)境資源使用權并不一定直接消耗，而可能不加利用，這可以理解為對環(huán)境資源其他價(jià)值的使用，是一種特殊的“消費”。

　　從環(huán)境法的角度，應該樹(shù)立綠色消費觀(guān)念。綠色消費是一種綜合考慮環(huán)境影響、資源效率、消費者權利的現代消費模式，其目標是使產(chǎn)品在消費和回收處理過(guò)程中對環(huán)境與消費者的負影響最小，實(shí)現資源利用與生存環(huán)境的“代內公平”和“代際公平”，實(shí)現人類(lèi)的可持續發(fā)展。綠色消費從內容上來(lái)看，包括對綠色產(chǎn)品的消費以及物資的回收和利用、資源有效配置與利用、對生存環(huán)境與物種的保護等，其涵蓋的范圍擴展到了生產(chǎn)行為、消費行為的方方面面。對環(huán)境資源的綠色消費觀(guān)念對于維護生存環(huán)境的可持續性至關(guān)重要，并且有利于實(shí)現私人利益與社會(huì )利益的協(xié)調和優(yōu)化。

　　在環(huán)境消費合同中，國家處于特殊的地位，在私人之間達成協(xié)議進(jìn)行環(huán)境資源使用權的交易過(guò)程中，國家（政府）不是合同的當事人。但是，國家基于環(huán)境管理權要對環(huán)境消費合同進(jìn)行監督和管理。特別是環(huán)境資源使用權的受讓人在對受讓的環(huán)境資源進(jìn)行利用的過(guò)程中，將直接與政府產(chǎn)生法律關(guān)系，而且這種法律關(guān)系在很大程度上是基于出讓人與國家（政府）之間的環(huán)境分配合同。在這個(gè)意義上，也可以將環(huán)境消費合同理解為環(huán)境分配合同主體的變更，受讓人是對出讓人權利義務(wù)的繼受�？傊�，國家雖不是環(huán)境消費合同的當事人，但它仍將在其中扮演重要角色。

　　3.環(huán)境分配合同與環(huán)境消費合同的關(guān)系

　　環(huán)境分配合同是對環(huán)境資源的初次分配，形成國家與環(huán)境資源使用權之間進(jìn)行交易的一級市場(chǎng)；環(huán)境消費合同是對環(huán)境資源的二次分配，形成私人之間就環(huán)境資源進(jìn)行交易的二級市場(chǎng)。一級市場(chǎng)是一個(gè)不完備的市場(chǎng)形態(tài)，不可能存在自由的市場(chǎng)交易，但它卻是二級市場(chǎng)自由交易的前提和基礎；二級市場(chǎng)的自由交易有賴(lài)于一級市場(chǎng)的建立和完善�；蛘呖梢哉f(shuō)環(huán)境分配合同是環(huán)境消費合同的基礎。

　　國家不僅可以在環(huán)境分配合同中直接對私人進(jìn)行限制和約束，也可以通過(guò)環(huán)境分配合同實(shí)現對環(huán)境消費合同當事人權利的約束；但另一方面，這種限制或約束又不能完全排斥私人的意思自治，要在一定程度上反映個(gè)人意志。這樣，在完整的環(huán)境合同制度內，國家所代表的公共意志與個(gè)人意志建立了一種溝通和協(xié)調的機制，從而使環(huán)境合同制度成為平衡環(huán)境資源的保護和利用中的國家意志和個(gè)人意志、協(xié)調環(huán)境資源的公共性和私人性的制度安排，成為實(shí)現環(huán)境目的和價(jià)值的制度保障，成為環(huán)境資源使用權交易的制度依據。

　　四、環(huán)境合同的基本構架

　　（一）環(huán)境合同的主體

　　主體特定化是合同制度的基本特征，環(huán)境合同也不例外。

　　1.國家

　　當國家通過(guò)合同形式將其環(huán)境管理意志加于具體的個(gè)人時(shí)，必須有明確的代表機構。通常，這種代表機構應是各級政府的專(zhuān)門(mén)環(huán)境保護機關(guān)或履行環(huán)保職責的其他機關(guān)，有時(shí)可能是中央或地方政府本身。本文對具體機關(guān)不加區分，將政府作為國家環(huán)境管理意志的代表。政府在環(huán)境合同中的身份，一方面作為公共利益的代表，是管理者。其權力具有強制色彩；另一方面又須與個(gè)人平等協(xié)商，從維護公共利益出發(fā)允許個(gè)人自由表達意志，具有協(xié)商色彩。

　　2.私人

　　作為環(huán)境合同主體的私人最本質(zhì)特征是具有各自獨立的利益，其行為的目的即使不全是、也主要是實(shí)現自己的利益。一方面，私人為了獲得經(jīng)濟利益或物質(zhì)享受而可能污染和破壞環(huán)境，處于污染者地位；另一方面，為了獲得清潔、健康甚至是優(yōu)美的生存和生活環(huán)境，或者為了獲得可持續供應的生產(chǎn)資源，私人又反對環(huán)境污染和破壞，有環(huán)境保護的意愿。同時(shí)，按照法律關(guān)系主體的一般要求，作為環(huán)境合同主體的私人必須有權利能力、行為能力和責任能力。其中權利能力里有待法律的規定。在法律規定私人有某項環(huán)境權利時(shí)，環(huán)境合同的作用在于將該權利具體化，使其具有可操作性。例如環(huán)境使用權，如果法律承認企業(yè)有使用環(huán)境容量的權利，但很難直接規定其排放數量、種類(lèi)、時(shí)間等，環(huán)境合同就是將其確定化的法律手段之一。

　　私人在環(huán)境合同中的地位，其一是直接與政府簽訂合同，其二是與其他私人簽訂合同，但要受到國家的監督和管理。因此，在環(huán)境合同中私人的權利是受到一定程度的限制的，私人意志要服從公共意志，私人利益在不與公共利益沖突的范圍內才受到保障。

　　（二）環(huán)境合同的客體

　　環(huán)境合同的客體可以界定為環(huán)境資源。但是，環(huán)境資源具有區別于民法上一般物的重要特征，即在很大程度上是不可分的，無(wú)法成為“個(gè)別外在物”，通常也無(wú)法實(shí)現實(shí)在的占有和支配。因此，環(huán)境合同所交易的對象往往是對環(huán)境資源的使用權，而不是環(huán)境資源的物質(zhì)本體。但這不應是妨礙環(huán)境資源構成環(huán)境合同客體的理由。

　　環(huán)境資源成為法律關(guān)系客體的原因在于其稀缺性。因其稀缺才需要在人類(lèi)社會(huì )內部進(jìn)行分配，成為分配權利和義務(wù)的對象，從而成為法律關(guān)系客體。而在倫理上，人類(lèi)對于環(huán)境資源進(jìn)行利用和消費也是有合理基礎的�！叭祟�(lèi)開(kāi)發(fā)其環(huán)境，充分利用其資源，這并無(wú)過(guò)錯。這是大自然對每一個(gè)物種提出的要求，人類(lèi)也不例外。實(shí)然（人類(lèi)必須消費其環(huán)境）變成了應然，人類(lèi)應該消費其環(huán)境”。

　　在法學(xué)上，環(huán)境資源作為法律關(guān)系的客體必須可以確定化。環(huán)境資源作為一個(gè)整體，是國家進(jìn)行宏觀(guān)的環(huán)境管理的對象，國家從總體上限制對環(huán)境資源的使用，以維持生態(tài)系統的平衡以及自然界為人類(lèi)社會(huì )提供物質(zhì)和能量、消除和凈化廢物的能力，提供人類(lèi)生存、生活和生產(chǎn)的客觀(guān)物質(zhì)基礎。但在將環(huán)境資源作為環(huán)境合同的客體時(shí)，應該具有相當的確定性和具體性，以便作為合同交易的對象。

　　總之，環(huán)境合同的客體，就國家環(huán)境管理目的而言，涉及整體的環(huán)境資源；而就單個(gè)的環(huán)境合同而言，則是特定化的生態(tài)性物、環(huán)境容量或生態(tài)旅游資源。民事合同的客體通常是能夠由主體直接控制和占有的，同此合同交易伴隨著(zhù)物的交付，但近代民法物權已經(jīng)由此物的所有為中心向以物的利用為中心轉化，越來(lái)越重視對物的使用權。環(huán)境資源的特殊性使得很多情況下“交付”環(huán)境資源是不可能的，而且環(huán)境資源的公共性也使“所有”的概念很難適用于個(gè)人主體，因此，個(gè)人獲得的往往僅是環(huán)境資源的使用權。

　　（三）環(huán)境合同的訂立與生效

　　合同的簽訂和成立都屬于合同的形式方面，對于作為形式化合同的環(huán)境合同，應當適用合同簽定和成立的一般規定。環(huán)境合同的簽訂也應該經(jīng)過(guò)要約和承諾，有一個(gè)當事人互相溝通的過(guò)程，只是在環(huán)境分配合同中，國家環(huán)境管理權的公權力屬性要求相應的監督機制，因此環(huán)境分配合同的簽訂應當經(jīng)過(guò)招標等公開(kāi)程序。環(huán)境合同雙方當事人的自由意志都受到一定的約束，環(huán)境合同在一定意義上講是這種約束的表現形式，書(shū)面形式探求“雙方當事人”真實(shí)意思沒(méi)有意義。因此，書(shū)面形式應當是環(huán)境合同的成立要件。

　　在民事合同理論中，合同的生效具有與合同成立不同的意義，主要源于國家在合同生效中所具有強制評價(jià)者地位。但在環(huán)境合同中，國家以?xún)煞N身份出現。因此，應分別考察。一方面，國家（政府）是環(huán)境合同的當事人，作為當事人所代表國家意志是在環(huán)境合同特定情況下的具體的國家意志，它在對個(gè)人意志進(jìn)行限制的同時(shí)，要與個(gè)人意志達成一致；在這個(gè)層面上，雙方的意志都有自由意志的屬性，其合意的達成導致合同的成立。另一方面，國家作為社會(huì )秩序的最終維護者，還應當從超脫于環(huán)境合同之外的身份對其進(jìn)行再次評價(jià)，以確定環(huán)境合同中環(huán)境管理權和公民環(huán)境權的行使是否正當，從而對其進(jìn)行肯定或否定的評價(jià)，最后確認合同的效力。盡管由于我們沒(méi)有具體區分國家的不同代表者，以至于使這一分析顯得有些模糊，若從本質(zhì)上考慮問(wèn)題，便可以發(fā)現區別并沒(méi)有我們想象的那么大。環(huán)境合同的具體生效要件應當包括：一是當事人的行為能力。政府代表國家簽訂環(huán)境合同的行為能力應當以其相應的職權為基礎，否則不能簽訂環(huán)境合同。具有環(huán)境權利但沒(méi)有相應行為能力的自然人可以通過(guò)代理簽訂環(huán)境合同，如生態(tài)旅游合同等。二是意思表示的真實(shí)性。環(huán)境合同中當事人雖不具有完全的意思自由，但環(huán)境合同的生效仍須是雙方當事人公正協(xié)商的結果，存在欺詐脅迫等意思表示不真實(shí)的合同無(wú)效或效力待定。特別重要的是，環(huán)境合同中國家的意思表示必須符合公共利益的目標。三是合同內容的合法性。因惡意串通、損害他人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會(huì )公共利益的合同以及違反法律、行政法規的強制性規定的合同等違法合同無(wú)效。環(huán)境合同內容的合法性具有重要意義，特別是環(huán)境合同可能關(guān)系到第三人利益或公共利益，因此對其內容在一定程度上公開(kāi)以確定其合法性是必要的。四是特殊的生效要件，如合同所附條件的成就或期限的到來(lái)等。

　　（四）環(huán)境合同的履行

　　作為確定雙方當事人權利義務(wù)的法律形式，環(huán)境合同應該得到確實(shí)、適當的履行。但應注意如下問(wèn)題：

　　一是國家在環(huán)境合同的履行中具有優(yōu)勢地位。環(huán)境合同為了實(shí)現社會(huì )公益目標，需要對個(gè)人的意思自治進(jìn)行限制，因此，在環(huán)境合同的履行中仍賦予國家一定的優(yōu)先權。當然，優(yōu)先權的限度應在有利于合同目的的范圍之內。環(huán)境合同的變更和解除實(shí)際上是其履行的特殊情況，國家仍應具有一定的主動(dòng)權。

　　二是環(huán)境合同對合同相對性的突破。合同的相對性原則是基于合同自由和意思自治這兩個(gè)近代合同法上的原則而存在的，5現代民事合同已對其有所突破。環(huán)境合同中強烈的社會(huì )公益性因素，使合同相對性原則顯得不合時(shí)宜。一方面，環(huán)境合同的履行應當考慮社會(huì )公眾和個(gè)別第三人的利益，確認合同當事人對第三人的義務(wù)，保證第三人利益不因環(huán)境合同而受到損害。例如，排污權分配合同中，即使是合理確定的排污權的行使仍可能給附近居民帶來(lái)直接的損害，對這種損害不能依合同相對性原則拒絕承擔責任。另一方面，國家對環(huán)境消費合同有具體的監督權。為保證社會(huì )公益不被個(gè)人追求私利的目標損害，政府仍應對環(huán)境消費合同的履行進(jìn)行具體的監督，即作為合同外的第三人享有合同的監督權。

　　（五）環(huán)境合同責任

　　違反環(huán)境合同也應承擔法律責任，但它與民事合同上的違約責任又有區別：第一，損害賠償方式的局限。民事合同多以獲取經(jīng)濟利益為目標，因此損害賠償主要是金錢(qián)賠償，這不僅是一種方便易行的賠償方式，也與當事人獲利的最終目的沒(méi)有根本沖突。但環(huán)境合同除追求經(jīng)濟利益外，很多情況下獲得環(huán)境利益為目標，一旦其權利受到損害，不僅經(jīng)濟賠償無(wú)法完全彌補，也很難有其他合適的賠償方式。第二，實(shí)際履行的局限。環(huán)境資源要素的技術(shù)性、復雜性決定了其多變性，極易使實(shí)際履行變得不可能或不符合合同的目的。而且國家在環(huán)境合同中解除合同的優(yōu)先權也限制了實(shí)際履行原則的適用。第三，替代履行方式的運用。為達到環(huán)境合同的目的，有時(shí)替代履行也許更加方便和適當。第四，行政性責任。由于環(huán)境合同中涉及了部分公權力因素，公權力行使不當可能導致行政性責任的產(chǎn)生。

　　（六）環(huán)境合同的爭議解決

　　環(huán)境合同爭議的解決應立足于環(huán)境合同爭議的特點(diǎn)：

　　首先，環(huán)境合同中雖有國家公權力的因素，但這種公權力的強制力是有限的，很多時(shí)候并不能將自己的意志強加給對方。所以解決行政合同爭議的行政復議程序或行政訴訟程序并不能適用于環(huán)境合同，因為“現行行政復議制度是基于對全力支配關(guān)系的行政行為的控制的需要而建立起來(lái)的單向性救濟結構”，6無(wú)法適應環(huán)境合同的雙方合意性。行政訴訟也存在同樣問(wèn)題。

　　其次，環(huán)境合同中雙方當事人的不平等性或國家意志干預性使其很難適用平等主體之間基于意思自治而建立的民事合同的爭議解決機制。

　　盡管合同爭議解決的常規方法可以有仲裁、訴訟等多種途徑，但仲裁制度很難達到環(huán)境合同爭議解決所要求的權威性和公正性。一方面，民間仲裁不宜對環(huán)境合同中體現的國家意志進(jìn)行約束。另一方面，對政府參與的行政仲裁制度，在政府本身是環(huán)境合同一方當事人的情況下，很難做到公正。

　　因此，環(huán)境合同爭議解決應以訴訟為唯一救濟途徑，通過(guò)司法權威確保對爭議的公正處理。一方面，基于環(huán)境合同雙方權力（利）的直接對物性，其關(guān)系更近似于平權關(guān)系，因此應以民事訴訟制度為基礎設計專(zhuān)門(mén)的環(huán)境合同訴訟制度，或者是在民事訴訟制度之外，附加若干特別規定。另一方面，環(huán)境合同中國家優(yōu)勢地位應在訴訟制度中適當反映。例如，國家可以直接行使其優(yōu)先權力，而不是提起訴訟來(lái)達到一定目的。但對于雙方無(wú)法解決的爭議，雙方都有權提起訴訟，在雙方對抗的基礎上，由法院考慮環(huán)境保護目的和國家的優(yōu)先權之后作出裁決。

　　注釋?zhuān)?/strong>

　　1、孫鵬著(zhù)《合同法熱點(diǎn)問(wèn)題研究》，北京群眾出版社2001年版第27-34頁(yè)

　　2、呂忠梅著(zhù)《論公民環(huán)境權》，發(fā)表于《法學(xué)研究》1995年第6期

　　3、呂忠梅著(zhù)《再論公民環(huán)境權》，發(fā)表于《法學(xué)研究》2000年第6期

　　4、呂忠梅著(zhù)《環(huán)境權力與權利的重構——論民法與環(huán)境法的溝通和協(xié)調》，發(fā)表于《法律科學(xué)》2000年第5期

　　5、傅靜坤著(zhù)《二十世紀契約法》，法律出版社1997年第170頁(yè)

　　6、余凌云著(zhù)《行政契約論》，北京中國人民大學(xué)出版社2000年第167頁(yè)