訂立合同的原則及注意事項和論文
篇一：合同中應當遵循公平原則
1、保密合同中應當遵循公平原則，兼顧雙方的利益，明確違約的情形及法律責任。首先，我國《勞動(dòng)法》第20條規定：雙方當事人可以通過(guò)平等協(xié)商約定保密事項，這是勞動(dòng)領(lǐng)域中關(guān)于訂立保密協(xié)議的法律依據�！逗贤ā返�25條規定：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務(wù)。按照上述規定，用人單位有權采取措施保護商業(yè)秘密，但在訂立保密協(xié)議時(shí)應注意不能侵犯勞動(dòng)者的合法權利；勞動(dòng)者有擇業(yè)的自由，但在行使權利時(shí)同樣不得損害用人單位的商業(yè)秘密。因此，保密協(xié)議跟其它協(xié)議一樣，首先必須遵循公平、平等的原則，才具有法律效力。其次，通過(guò)有關(guān)的保密合同或協(xié)議中的保密條款，可以約定有關(guān)單位或人員成為承擔保密義務(wù)的主體和違約責任條款，違約責任可按照《合同法》的規定處理，即約定一定數額或比例的違約金，違約金不足彌補實(shí)際損失的，可按實(shí)際損失賠償。需要注意的是，違約金數額不得過(guò)高，一般不超過(guò)職工所知悉的公司商業(yè)秘密的許可使用價(jià)格；職工違反競業(yè)限制條款的，違約金一般不超過(guò)補償費的1至2倍。
2、要有效利用競業(yè)限制，按約定支付保密費或競業(yè)限制補償金。
競業(yè)限制是保護商業(yè)秘密的一種特殊方式和重要手段，是保護商業(yè)秘密的一面堅強盾牌。一般要求在職職工不得到同類(lèi)企業(yè)兼職；承擔保密義務(wù)的勞動(dòng)者離職后一定期限內未經(jīng)同意不得到企業(yè)競爭對手任職；一定期限內不得自行組建同類(lèi)企業(yè)參與競爭；不得唆使原單位的其他員工接受外界聘用；不為企業(yè)競爭對手提供咨詢(xún)、建議等服務(wù)等等。競業(yè)限制對于企業(yè)和勞動(dòng)者都有益處。企業(yè)盡管需要支付一定的補償，但是可以避免人才頻繁流動(dòng)帶來(lái)的損失和商業(yè)機密的泄漏，有利于維護市場(chǎng)經(jīng)濟正常秩序；而勞動(dòng)者則可以在相應的競業(yè)限制合同中要求企業(yè)提供培訓機會(huì )、成長(cháng)空間，并且在員工離職后用人單位要支付一定的補償金，一般按年計算不得少于該員工離開(kāi)企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。如果違反以上有關(guān)規定，則《競業(yè)限制協(xié)議》的效力帶有瑕疵，以體現公平，同時(shí)也是為了保護勞動(dòng)者的生存權利；此外，競業(yè)限制也有時(shí)間上的限制。勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問(wèn)題的通知》、國家科委《關(guān)于加強科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》和《深圳經(jīng)濟特區企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》等文件，競業(yè)限制的時(shí)間一般不得超過(guò)3年。
現實(shí)中涉及商業(yè)秘密的勞動(dòng)爭議案件中，很多糾紛是由于用人單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議不嚴謹，或沒(méi)有按約定支付保密費或競業(yè)限制補償費引起的，守約方以此為由對抗保密義務(wù)，導致協(xié)議沒(méi)有實(shí)際效力，保密協(xié)議的目的無(wú)法實(shí)現。因此，保密協(xié)議中就約定保密費或競業(yè)限制補償費的的數額、時(shí)間和方式支付，用人單位也應當按照約定履行。2003年，深圳福田區法院就曾以深圳雷地科技公司因未向離職后的員工支付一定數額的競業(yè)限制補償費等理由，駁回深圳雷地科技公司的訴訟請求。雷地公司是世界上唯一掌握在常溫下進(jìn)行工業(yè)化生產(chǎn)金剛石膜材料的高科技公司，承擔著(zhù)國家“863”計劃項目、宇航、軍工等重大項目及國家火炬計劃項目。2001年深圳雷地公司采用擁有自主知識產(chǎn)權的金剛石膜新材料獨立研制成一種高強度、不磨損、透光良好的玻璃手機視窗產(chǎn)品后，公司先后有八名負責科研和市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)人員離職紛紛成立新公司，生產(chǎn)玻璃手機視窗產(chǎn)品，雷地公司稱(chēng)這一行為導致該公司蒙受數千萬(wàn)的經(jīng)濟損失。雷地公司遂以違反保密合同，侵犯商業(yè)秘密為由將深圳禾興科技有限公司等三家公司告上法庭，要求被告停止侵權行為，并賠償其303萬(wàn)元。深圳福田區法院審判后認為，原告與被告簽訂有《保密合同》，從雙方所生產(chǎn)的產(chǎn)品來(lái)看，均生產(chǎn)手機視窗玻璃，屬于生產(chǎn)同類(lèi)且有競爭關(guān)系產(chǎn)品的企業(yè)，被告行為違背了原來(lái)雙方簽訂的保密合同中關(guān)于競業(yè)限制的約定。但深圳福田區法院同時(shí)認為，簽訂競業(yè)限制協(xié)議，用人單位必須給予勞動(dòng)者補償。原告在保密合同的競業(yè)限制條款中對競業(yè)限制補償未作具體約定，原告又未依有關(guān)規定支付過(guò)競業(yè)限制補償金給被告。因此，對原告要求被告停止違約行為和支付違約金的訴訟請求不予支持。
篇二：簽訂合同要謹慎
合同審查是律師特別是公司法律顧問(wèn)的常規任務(wù)之一。合同審查的過(guò)程，其實(shí)是法律知識與經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)知識的碰撞與融合，合同審查最大的忌諱是埋頭審查書(shū)面合同文件，不顧其他。拿到一份送審合同，一般是按如下三步進(jìn)行：
第一步 形式審查
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開(kāi)頭（合同名稱(chēng)、編號、雙方當事人和鑒于條款）
正文（第一條至最后一條）
簽署部分（即雙方簽字蓋章和簽署時(shí)間）
形式審查就是看一看一份合同是否具備這三部分，這三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。常見(jiàn)的錯誤有：當事人名稱(chēng)不一致、不完全、錯誤或矛盾，合同名稱(chēng)與實(shí)質(zhì)內容不符、時(shí)間簽署前后不一樣，地址、法定代表人錯誤等。
�。ǘ┬问綄彶檫�要看是否附有對方營(yíng)業(yè)執照、其他證書(shū)、法定代表人身份證明書(shū)、委托書(shū)等相關(guān)材料�？聪嚓P(guān)文件之間內容是否有矛盾之處。
第二步 實(shí)質(zhì)審查
主要是對合同正文的審查，這是合同最關(guān)鍵的內容，包括：
一、合同條款是否完備、合法；
二、合同內容是否公平，是否嚴重損害集團公司利益；
三、條款內容是否清楚，是否存在重大遺漏或嚴重隱患、陷阱。
合同條款是否完備的審查標準，以買(mǎi)賣(mài)合同為例
1、雙方名稱(chēng)或姓名和住所 列明當事人的全稱(chēng)、地址、電話(huà)、開(kāi)戶(hù)銀行及帳號。
2、標的 動(dòng)產(chǎn)應標明名稱(chēng)、型號、規格、品種、等級、花色等；不易確定的無(wú)形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等描述要準確、明白；不動(dòng)產(chǎn)應注明名稱(chēng)和座落地點(diǎn)。
3、數量 數量要清楚、準確，計量單位、方法和工具符合國家或者行業(yè)規定。
4、質(zhì)量 國家有強制性標準的，要明確標準代號全稱(chēng)�？赡苡卸喾N適用標準的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等。
5、價(jià)款或報酬 合同明確規定價(jià)款或報酬數額、計算標準、結算方式和程序。
6、履約期限、地點(diǎn)或方式 履行期限要具體明確，地點(diǎn)應冠以省、市、縣名稱(chēng)，交付標的物方式、勞務(wù)提供方式和結算方式應具體、清楚。
7、違約責任 應明確規定違約責任，賠償金數額或具體計算方法。
8、解決爭議的方法 選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法，不要出現既由法院管轄又由仲裁機構裁決，也不要出現“由法院管轄或者仲裁機構仲裁”的條款。約定通過(guò)訴訟解決的，還可以約定管轄法院；約定由仲裁機構裁決的，應寫(xiě)明具體仲裁機構名稱(chēng)。
9、合同生效條款 一般應當寫(xiě)明：“合同自合同雙方（或者各方）法定代表人或者授權代表簽字并加蓋單位公章（合同專(zhuān)用章）之日起生效”。如合同有固定期限的，還應當寫(xiě)明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。對于法律法規規定應當經(jīng)批準或者登記后生效的，或者合同約定須經(jīng)公證等生效條件的，應當在合同中寫(xiě)明并及時(shí)辦理相關(guān)手續。
10、清潔文本條款 合同中應當寫(xiě)明：“本合同正文為清潔打印文本，如雙方對此合同有任何修改及補充均應另行簽訂補充協(xié)議。合同正文中任何非打印的文字或者圖形，除非經(jīng)雙方確認同意，不產(chǎn)生約束力�！痹诤炇疬^(guò)程中，應注意：當合同中有清潔文本條款時(shí)，合同中的所有條款文字與數字（簽署人簽字、時(shí)間簽署與蓋章除外）均應當事先打印完成，不得在合同簽字過(guò)程中出現合同正文里有手寫(xiě)文字或者空白未填寫(xiě)的情況存在。
其中，前8項是《合同法》第12條列出的內容。合同審查時(shí)重點(diǎn)關(guān)注違約責任的約定是否清楚、完整、公平，是否嚴重損害一方利益或者是否存在陷阱。
合同條款內容是否合法，其實(shí)就是要審查合同條款或者內容是否違反國家的法律法規，是否構成無(wú)效的情形。在這里，熟悉相關(guān)合同法條文是最起碼的要求。
合同條款是否公平，是否清楚，審查時(shí)沒(méi)有固定的方法，只有逐字逐行地看，認真地看，提高文字理解和駕馭能力也是相當重要的。
第三步 溝通、參照與找法
一般的合同，經(jīng)過(guò)第一步、第二步的審查，一些初級的問(wèn)題都能予以解決。為防止審查出現重大遺漏和差錯，做好第三步就顯得十分必要。
溝通――指的是與合同經(jīng)辦人、起草人甚至對方進(jìn)行溝通，就合同談判、協(xié)商及合同目的等內容進(jìn)行交流，合同條款中不清楚或者含糊的條款，也需要他們作出明確的解釋和說(shuō)明。
參照――找到與所審合同相關(guān)的國家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同文本、企業(yè)的合同范本等，對照在條款和內容上有何重大差別，分析或者詢(xún)問(wèn)原因。
找法――也就是尋找法律依據。在合同審查中，一定要對照合同法和相關(guān)司法解釋的規定來(lái)判斷送審的合同內容是否合法、合理、可行，要不要修改、應當怎樣修改，需要尋找肯定或者否定的法律依據、司法實(shí)踐依據和經(jīng)濟依據。審查有名合同，要看合同法總則和分則對該合同的專(zhuān)門(mén)規定；審查無(wú)名合同，更是要審慎行事。
審查合同的具體內容，應包括以下幾個(gè)方面：
一、審查合同主體是否合法。審查合同主體的合法性時(shí)，應審查簽訂合同的當事人是否是經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)批準成立的法人、個(gè)體工商戶(hù)；是否是具備與簽訂合同相應的民事權利能力和民事行為能力的公民；審查法定代表人或主管負責人的資格證明；代訂合同的，要審查是否具備委托人的授權委托證明，并審查是否在授權范圍、授權期限內簽訂合同；有擔保人的合同，審查擔保人是否具有擔保能力和擔保資格。必要時(shí)進(jìn)行工商登記查詢(xún)。
二、審查合同內容是否合法。審查合同內容的合法性時(shí)，應當重點(diǎn)審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會(huì )公共利益；是否違反法律、行政法規的強制性規定。
三、審查合同意思表示的真實(shí)性。
四、審查合同條款是否完備。應按照合同的性質(zhì)，依據相應的法律法規的規定對合同條款進(jìn)行認真審查，確定合同條款有無(wú)遺漏，各條款內容是否具體、明確、切實(shí)可行。避免因合同條款不全和過(guò)于簡(jiǎn)單、抽象、原則，給履行帶來(lái)困難，為以后發(fā)生糾紛埋下種子。
五、審查合同的文字是否規范。審查合同時(shí)，應對合同草稿的每一條款、每一個(gè)詞、每一個(gè)字乃至每一個(gè)標點(diǎn)符合都仔細推敲、反復斟酌。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時(shí)糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語(yǔ)詞，確保合同的文字表述準確無(wú)誤。
六、審查合同簽訂的手續和形式是否完備。１、審查合同是否需要經(jīng)過(guò)有關(guān)機關(guān)批準或登記，如需經(jīng)批準或登記，是否履行了批準或登記手續。２、如果合同中約定須經(jīng)公證后合同方能生效，應審查合同是否經(jīng)過(guò)公證機關(guān)公證。３、如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至。４、如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽名或蓋章；采用抵押方式擔保的，如果法律規定或合同約定必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續；采用質(zhì)押擔保方式的，應按照合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當事人是否按時(shí)履行了質(zhì)物交付的法定手續。５、審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章。
市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )，合同無(wú)處不在，每個(gè)企業(yè)，每個(gè)人都要不可避免地利用合同與他人打交道。因此，幫助當事人審查合同，規避法律風(fēng)險，已經(jīng)成為是律師的常規業(yè)務(wù)之一，以下從合同審查的基本原則、具體要點(diǎn)等方面一一闡述之。
一、合同審查的基本原則
�。ㄒ唬┖戏ㄓ行栽瓌t。審查合同的合法有效性應當特別注意我國《民法通則》第五十八條及《合同法》第五十二條的規定以及一些特別法的相應規定。合同有效性問(wèn)題，事實(shí)上包括三個(gè)方面的內容：
一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當，三是合同內容、合同形式及程序是否合法。只要不違背我國法律法規強制性和禁止性規定，合同的有效性就能得到保障。
�。ǘ┕叫栽瓌t。所謂合同的公平性是指合同雙方權利與義務(wù)要相對平衡。不存在只有權利而沒(méi)有義務(wù)的合同，一方享受了權利，就必須承擔相應的義務(wù)。過(guò)分強調一方的權利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”。
�。ㄈ┛刹僮餍栽瓌t。實(shí)踐中，大量的合同缺乏可操作性。具體表現在：對合同各方權利的規定過(guò)于抽象；對合同各方的義務(wù)規定不明確、不具體；雖對各方的權利義務(wù)做了詳細規定但卻沒(méi)有具體操作程序條款或對此規定不清；雖規定了損失賠償但卻沒(méi)有計算依據，整個(gè)交易程序不清晰，合同用語(yǔ)不確切等等。實(shí)現合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現利益均衡的具體保證，尤其如建設工程、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)此類(lèi)履行周期長(cháng)、影響因素多、風(fēng)險大的合同，切實(shí)地貫徹可操作性原則，尤顯重要。
二、合同審查的具體要點(diǎn)：
�。ㄒ唬┖贤黧w資格審查
合同主體是否合同直接影響到合同的合法性。如建筑工程施工合同，如果乙方?jīng)]有相應資質(zhì)，那么合同就歸于無(wú)效。審查合同主體的資格時(shí)應當注意：
1、應當區分企業(yè)法人的分支機構和內部職能部門(mén)的簽約問(wèn)題。一般情況下，企業(yè)法人的分支機構如果具備營(yíng)業(yè)執照（肯定不是法人營(yíng)業(yè)執照）就具有簽約主體的資格，但其是否獨立承擔民事責任就是訴訟中應當解決的問(wèn)題，這不應當影響其簽約主體資格。而企業(yè)的職能部門(mén)就不具備這樣的資格。我們在面對小企業(yè)的時(shí)候比較容易區分，但對于規模比較大，分支機構和職能部門(mén)比較多的企業(yè)可能就會(huì )存在一些問(wèn)題，這就需要引起我們在審查過(guò)程中的注意。
2、要審查對方的營(yíng)業(yè)執照及年檢的情況，以了解其主體的合法性（如是否合法注冊、是否存在未年檢導致被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照等）和經(jīng)營(yíng)范圍；
3、對法律法規規定需要具備相應資質(zhì)條件的合同項目，要根據合同內容審查對方的資質(zhì)現狀，即有否獲得相關(guān)資質(zhì)及目前效力情況（有的資質(zhì)可能失效），如經(jīng)營(yíng)與電信相關(guān)的業(yè)務(wù)應取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格許可證，通信建設工程需要相應資質(zhì)等級等；
4、要對對方的履約能力進(jìn)行必要評估，如根據其經(jīng)營(yíng)現狀、以往合作情況以及其他客戶(hù)評價(jià)等等因
素對其履行能力及信用程度進(jìn)行考量，以保證簽約后順利履行合同。
5、審查簽約人有無(wú)簽約權限。很多情況下，不可能都是企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權代表加以簽署，此時(shí)應當審查代理人的資格和權限。對于初次合作的單位，這項工作非常重要，即要對對方代理人身份、有無(wú)代理權、代理權限范圍、期限等等進(jìn)行必要審查，否則可能會(huì )發(fā)生沒(méi)有代理權或超越代理權而導致合同效力受到臵疑。實(shí)踐中，主要是看簽約代表是否為單位負責人或是否有委托授權書(shū)。需要注意的是，單位的部門(mén)或辦事處是沒(méi)有對外簽約權的，而企業(yè)法人的分支機構簽訂合同時(shí)也需由法人授權。
�。ǘ┖贤瑑热莸膶彶�
1、合同的內容是否合法。
如有無(wú)違反國家法律法規的強制性規定；是否存在損害社會(huì )公共利益或以欺詐、脅迫手段訂立合同的情形；是否存在重大誤解或顯失公平等等。
2、權利義務(wù)的內容是否明確且是否具有可操作性。
茲舉一例，某單位聯(lián)系一家單位為另一家企業(yè)提供設備，原應當簽署三方協(xié)議，但是該單位為了體現自身在該項交易中所起到的作用，在簽署合同時(shí)把自己和需方共同作為合同一方，供方作為另一方，但是合同中沒(méi)有具體區分該單位與需方之間對于付款義務(wù)的承擔。后由于需方經(jīng)營(yíng)狀況不佳，無(wú)法支付設備貨款，設備供方就直接將該顧問(wèn)單位告上法庭，并查封了該單位的賬戶(hù)。其原因就在于就是合同中沒(méi)有將權利義務(wù)區分清楚，導致了目前的被動(dòng)狀況。要審查合同雙方的權利義務(wù)是否完備、明確，特別是合同標的、數量、質(zhì)量、價(jià)款、履行方式、期限等等主要條款必不可少，一旦未作約定或者約定不明，將對合同履行造成重大風(fēng)險隱患。下面以買(mǎi)賣(mài)合同為例進(jìn)行說(shuō)明。
�。�1）標的：動(dòng)產(chǎn)應標明名稱(chēng)、型號、規格、品種、等級、花色等；不易確定的無(wú)形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等描述要準確、明白；不動(dòng)產(chǎn)應注明名稱(chēng)和座落地點(diǎn)。
�。�2）數量：數量要清楚、準確，計量單位、方法和工具符合國家或者行業(yè)規定。
�。�3）質(zhì)量：國家有強制性標準的，要明確標準代號全稱(chēng)�？赡苡卸喾N適用標準的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等。
�。�4）價(jià)款或報酬：合同明確規定價(jià)款或報酬數額、計算標準、結算方式和程序。
�。�5）履約期限、地點(diǎn)或方式：履行期限要具體明確，地點(diǎn)應冠以省、市、縣名稱(chēng)，交付標的物方式、
篇三：淺析顯失公平的合同
內容摘要：顯失公平的合同是指在雙方、有償的民事行為中，一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗等，致使雙方當事人的權利與義務(wù)明顯不對等，使另一方遭受重大不利的合同。目前我國的《民法通則》和《合同法》雖然都對顯失公平合同問(wèn)題作了相關(guān)的規定,并將“顯失公平”作為合同當事人行使變更權或撤銷(xiāo)權的情形之一,但是,不論是在《民法通則》中,還是在《合同法》中都未給顯失公平合同一個(gè)明確的解釋或界定, 由于"顯失公平”的含義過(guò)分抽象,立法又缺乏明確的判斷標準，致使現實(shí)生活中合同糾紛發(fā)生后難以認定該合同是否屬于顯失公平的合同。因此,需要有具有操作性的司法解釋加以補充,可是在學(xué)術(shù)上和司法實(shí)踐中,對于如何理解顯失公平合同缺乏共識,相關(guān)研究也有待深入。特別是在“顯失公平合同是否需要同時(shí)具備客觀(guān)要件和主觀(guān)要件” 這一重要問(wèn)題上,頗有爭議，鑒于此，本文擬對合同顯失公平作一粗淺探討。
關(guān)鍵詞：界定 涵義 顯失公平 構成要件 重大誤解
一：關(guān)于顯失公平合同的立法現狀
�。ㄒ唬﹪怅P(guān)于顯失公平合同的立法
西方發(fā)達國家對顯失公平的認定基本上遵從主客觀(guān)統一說(shuō)，以大陸法系的德國為例�！兜聡穹ǖ洹返�138條規定:“法律行為系乘他人窘境、無(wú)經(jīng)驗、缺乏判斷力,或行政管理意志薄弱,使其為對自己或第三人的給付作財產(chǎn)上的利益的約定或擔保,而此種財產(chǎn)上的利益比之于給付,顯然為不相稱(chēng)者,該法律行為無(wú)效�！庇纱丝梢�(jiàn),德國民法把顯失公平與一方當事人在訂立合同時(shí)的危難處境、急迫輕率、無(wú)經(jīng)驗聯(lián)系在一起,只有具備這些細節,且合同內容又顯失公平的,才可適用顯失公平原則。
而在英美法系，《美國統一商法典》第2302條第一項規定:“如法院在適用法律時(shí)發(fā)現合同或合同的某些條文在合同訂立時(shí)是顯失公平的,法院可以拒絕強制執行,或只執行沒(méi)有顯失公平的合同剩余部分,或者用此種方法限制適用顯失公平的條款,以避免顯失公平的結果” ，在美國的司法實(shí)踐中將顯失公平分為實(shí)質(zhì)性顯失公平和程序性顯失公平兩處。實(shí)質(zhì)性顯失公平是指與市場(chǎng)價(jià)格根本不相稱(chēng)的價(jià)格或違約責任過(guò)于不當。程序性顯失公平，即指合同當事人一方在訂立合同時(shí)沒(méi)有作出“有意義的選擇”。造成這種結果的原因包括以下兩個(gè)方面：一方由于不能歸咎于他自己的原因未能理解合同的內容。一方由其
所處的地位完全沒(méi)有同對方討價(jià)還價(jià)的余地。而程序上的顯失公平在顯失公平的認定中具有關(guān)鍵性的作用，單有交易結果的不公平，法律是不會(huì )得出 合同顯失公平的結論的，只有在合同條款明顯地有利于一方且合同訂立過(guò)程中當事人雙方存在嚴重的訂約地位不平等的情況下，才構成顯失公平。
法國法中沒(méi)有使用“顯失公平”這一概念，而是使用了“合同損害”這一用語(yǔ)。按照我國學(xué)者的解釋?zhuān)昂贤瑩p害”是指由于合同雙方當事人在相互所獲利益上嚴重不等價(jià)，而致使一方當事人所遭受的損失。例如買(mǎi)賣(mài)合同中，如果出賣(mài)物價(jià)格太低，出賣(mài)人便遭受了合同損害。在借貸合同中，如果利息規定過(guò)高，則借用人一方便遭到合同損害.現代法國由于經(jīng)濟上自由主義的衰落，合同法上有關(guān)合同損害的規定越來(lái)越多，適用范圍也在擴大：一是當事人范圍的擴大；--是因涉及合同損害而變更或撤銷(xiāo)合同范圍的擴大，如肥料、種子買(mǎi)賣(mài)合同，海難救助合同，有息借貸合同，轉讓文學(xué)作品利用權的合同等.
�。ǘ┪覈P(guān)于顯失公平合同的立法
《中華人民共和國民法通則》第59條規定，對重大誤解或顯失公平的民事行為，一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷(xiāo)�！吨腥A人民共和國合同法》第54條規定:“在訂立合同時(shí)顯失公平的”,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo)。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
第72條規定:一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗,致使雙方的權利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的,可以認定為顯失公平。我國合同法沒(méi)有明確規定顯失公平合同的概念,應當認為,最高人民法院的司法解釋對合同法同樣適用。
二、顯失公平合同的界定
�。ㄒ�) 顯失公平合同的概念和特征
所謂顯失公平的合同,是指在雙方、有償的民事行為中，一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗等，致使雙方當事人的權利與義務(wù)明顯不對等，使另一方遭受重大不利的合同。 我國《民法通則》第59條規定：民事行為顯失公平的，一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤消。最高人民法院《關(guān)于貫徹執行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(試行)第72條規定：一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認定為顯失公平。但由于法律對顯失公平的規定標準過(guò)于抽象，缺乏合理的構成要件，在適用過(guò)程中產(chǎn)生了不少弊端。
顯失公平的合同的.主要法律特征：
第一，顯失公平當事人權利義務(wù)明顯不對等。評定權利義務(wù)是否顯失公平，應當從合同的內容和履行結果兩方面予以考察。如合同內容上明確規定一方享有過(guò)多或過(guò)于優(yōu)越的權利，他方負擔過(guò)重或條件苛刻的義務(wù)，甚至一方根本沒(méi)有享有必要的權利而他方?jīng)]有承擔最基本的義務(wù)，就已經(jīng)構成顯失公平的條件，無(wú)需待到客觀(guān)上發(fā)生利益不均衡的后果，受損一方當事人可以請求撤銷(xiāo)合同，由此維護公平的合同條件。雖然法律不可能也不應該保證當事人都能獲利，但法律可以為交易者創(chuàng )造締約的公平條件。此外，權利義務(wù)明顯不平等還包括因履行產(chǎn)生的經(jīng)濟利益上的懸殊，如一方獲取的價(jià)金或報酬大大超過(guò)其交付標的物的價(jià)值或大大低于其提供勞務(wù)的通常標準，致使一方因此得到而他方遭受更大損失，即客觀(guān)上已發(fā)生利益嚴重失衡的后果。應當看到，顯失公平制度是對財產(chǎn)交易及有關(guān)民事活動(dòng)所具有的不公平達到十分明顯程度的一種評價(jià)和處理。如果在顯失公平的認定上沒(méi)有具體量上的規定，很難排除當事人或審判人員的主觀(guān)隨意性。對此，國外立法上已有先例。如《法國民法典》第1674條規定：如出賣(mài)人因買(mǎi)賣(mài)有失公平所受低價(jià)損失超過(guò)不運產(chǎn)價(jià)金十二分之七時(shí)，即有取消買(mǎi)賣(mài)的請求權。在我國，關(guān)于民間借款利率不得超過(guò)銀行同期利率四倍的規定，以及國家計委在《制止牟取暴利的暫行規定》中有關(guān)市場(chǎng)平均價(jià)格、平均差價(jià)率、平均利潤合理幅度的測定，對于完善顯失公平在量上的認定標準均可資引鑒 第二，一方獲得的利益超過(guò)了法律所允許的限度。如標的的價(jià)款顯然大大超出了市場(chǎng)上同類(lèi)物品的價(jià)格或同類(lèi)勞務(wù)的報酬標準等。一般來(lái)說(shuō)，在市場(chǎng)交易中出現的雙方當事人的利益不平衡的現象有兩種情況：一是主觀(guān)的不平衡，即當事人主觀(guān)上認為其所得到的不如付出的多，換言之，其主觀(guān)上所應得到的并未得到；二是客觀(guān)的不平衡，即交易的結果對雙方的利益是不平衡的，一方得到的多而另一方得到的少。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，要求各種交易中給付和對待給付都達到完全的對等是不可能的，做生意總會(huì )有賠有賺，從事交易必然要承擔風(fēng)險，更何況交易風(fēng)險都是當事人自愿承擔的。如果當事人因某個(gè)交易不成功或者某個(gè)合同虧本，就以顯失公平為由要求撤銷(xiāo)合同，顯然違背了公平的目的。顯失公平的合同可撤銷(xiāo)并不是為了免除當事人應承擔的交易風(fēng)險，而是禁止或限制一方當事人獲得超過(guò)法律允許的利益。
第三，受害的一方在訂立合同時(shí)缺乏經(jīng)驗或情況緊迫。也可以說(shuō)，在訂立合同時(shí)受
害人因無(wú)經(jīng)驗，對行為的內容缺乏正當認識的能力，或者因為某種急需的及其他的急迫情況而接受了對方提出的條件。由此可見(jiàn)，顯失公平的合同對于利益受損失的一方而言，并不是其自愿接受的。由于顯失公平的合同在訂立過(guò)程時(shí)具有瑕疵，利益受到損害的一方并未充分表達其意思，所以從這個(gè)意義上講，顯失公平的合同也可以說(shuō)是一方意思表示不真實(shí)的合同。當然，這種意思表示不真實(shí)也的確與利益受損失的一方的過(guò)失有某種聯(lián)系。 第四、受損方不具備充分自覺(jué)和真實(shí)自愿�！睹穹ㄍ▌t》第4條規定："民事活動(dòng)應遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則"。自愿原則為民法的首要原則。自愿原則指是否如何進(jìn)行民事活動(dòng)應當由當事人自主決定，不受他人意志的非法干預。合同領(lǐng)域是自愿原則適用的主要場(chǎng)所。貫徹于合同法上的自愿原則，也體現為當事人在確定合同內容時(shí)，在意志上不受他人違法及不正當的干涉。如果因為一方當事人擁有比對方更強大的實(shí)力，因此能迫使對方接受苛刻的合同條件或者限制自己真實(shí)的意思表示而主動(dòng)提出不公平的條件，雖然法律不直接加以干涉，但允許非真實(shí)自愿一方請求撤銷(xiāo)合同。自愿原則與公平原則有密切的聯(lián)系。自愿是公平的基礎，也是公平的保障。
�。ǘ╋@失公平的合同與其他相似概念的區別
我國《民法通則》第59條規定,對重大誤解或顯失公平的民事行為,一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷(xiāo)。合同法對此條作出了新的規定,可變更或可撤銷(xiāo)合同的原因除了重大誤解和顯失公平之外,還規定了欺詐、脅迫和乘人之危�！帮@失公平”是從合同結果著(zhù)眼的命題,如果把原因考慮進(jìn)去會(huì )有多種類(lèi)型,如因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等形成的顯失公平。作為獨立的合同可撤銷(xiāo)的原因,顯失公平是指上述類(lèi)型以外的類(lèi)型。2顯失公平合同又稱(chēng)暴利行為,是指合同的一方當事人乘對方急迫或輕率、無(wú)經(jīng)驗,將合同訂立得對自己十分有利,對另一方十分不利,其有利與不利已超出了法律允許的范圍,違背了公平的原則。要準確理解顯失公平合同的涵義,還應對顯失公平與上述其它類(lèi)型予以嚴格區分。
1、顯失公平的合同與欺詐
欺詐他人,主觀(guān)上多為故意,即一方故意告知對方虛假情況或故意隱瞞真實(shí)情況,導致對方錯誤認識并由此做出錯誤的意思表示。
根據《若干意見(jiàn)》第七十二條的規定，顯失公平的另一種情形是一方當事人利用對方?jīng)]有經(jīng)驗。但《若干意見(jiàn)》第六十八條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為�！蹦敲�，如何區分一方當事人是利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的顯失公平民事行為還是欺詐民事行為呢對此，有學(xué)者舉例區別：“將鍍金戒指當純金戒指賣(mài)，將二鍋頭當作茅臺酒出售，則構成欺詐。若將一套僅價(jià)值200元的滌綸西裝標價(jià)3000元出售，消費者因缺乏經(jīng)驗而購買(mǎi)則屬顯失公平�！边@種區分難以服眾，因為這兩個(gè)例子都屬于制造假象，隱瞞真象，故意告知對方虛假情況或故意隱瞞真實(shí)情況，導致對方錯誤認識并由此作出錯誤的意思表示，因而都屬于欺詐。因此，對于顯失公平中的一方當事人利用對方?jīng)]有經(jīng)驗可以與民事行為中的欺詐合并，將一方當事人利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的顯失公平情形認定為欺詐，用欺詐行為予以代替，認定其效力為無(wú)效的民事行為。
2、顯失公平與乘人之危
乘人之危是指一方當事人利用對方當事人的急迫需要或困難處境,迫使對方當事人在違背真實(shí)意思的情況下與自己簽訂了合同。
根據《若干意見(jiàn)》第七十二條的規定，顯失公平的情形之一是一方當事人利用優(yōu)勢，但優(yōu)劣之分本來(lái)就是相對而言，從來(lái)沒(méi)有絕對的優(yōu)勢，在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，實(shí)際利潤最大化是市場(chǎng)主體永恒的追求目標，優(yōu)勝劣汰是市場(chǎng)競爭不變的法則，一味規定“一方當事人利用優(yōu)勢”是顯失公平的一種構成情形，而沒(méi)有做出進(jìn)一步的明確規定，不但違背市場(chǎng)經(jīng)濟的一般要求，而且會(huì )使顯失公平的民事行為與乘人之危的民事行為在相當程度上難以區分。因為，根據《若干意見(jiàn)》第七十條的規定：“一方當事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危�！庇纱艘幎ǹ梢钥闯�，乘人之危的民事行為是乘對方處于危難之際，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，所希望達到的目的是牟取不正當利益，所造成的后果是嚴重損害對方利益。但是，乘人之危界定的前提，即“乘對方當事人處于危難之際”，這種情形恰是一方當事人利用優(yōu)勢的一種表現，而且其中的“危難”二字是倫理道德性評價(jià)，無(wú)法擺脫優(yōu)劣勢區分的束縛。針對這兩種差別不大的民事行為，《民法通則》對其法律后果的規定卻差別甚大：顯失公平是可撤銷(xiāo)、可變更的民事行為，乘人之危是無(wú)效的民事行為。將這兩種差別不大的民事行為，分別進(jìn)行規定，實(shí)有不妥之處。
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