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規則與變通的作文素材
“一個(gè)足夠的規范性行為模式的框架，是社會(huì )關(guān)系能夠獲得必要存續期限與穩定的前提，也是人類(lèi)能夠在團體、組織和國家中和平共處與協(xié)作的前提。另一方面，規范的結構具備一個(gè)與生俱來(lái)的特有的硬度。那些通過(guò)這一硬度所賦予的穩定性與安全性，是以墨守成規、規則的僵化以及對新情況缺乏適應能力為代價(jià)換取的�！� ——托馬斯·萊塞爾
這是今天上午我讀《法律社會(huì )學(xué)導論》時(shí)看到的的一句話(huà)。而看到這句話(huà)的同時(shí)，我突然想到了前兩天聽(tīng)說(shuō)的一件事。某大學(xué)某學(xué)院博士研究生招生的網(wǎng)站上，有考生留言。該考生初試英語(yǔ)考了41分，兩門(mén)專(zhuān)業(yè)課也十分不理想，但他在強烈的表達了自己如何愛(ài)這個(gè)專(zhuān)業(yè)之后，說(shuō)，我相信名校的著(zhù)名院系將靈活的錄取學(xué)生我肯定是中了職業(yè)病，否則不會(huì )在聽(tīng)說(shuō)這件事之后的第一時(shí)間說(shuō)了一句：“難怪中國的法治進(jìn)程推進(jìn)如此困難，一個(gè)已經(jīng)要攻讀博士學(xué)位的人居然都對規則如此的漠視�！�
的確，當時(shí)英語(yǔ)分數線(xiàn)還沒(méi)有確定，但對于一個(gè)僅僅考了41分的人，我實(shí)在不明白他有什么理由“相信”學(xué)校會(huì )靈活錄取，而他所謂的“靈活”又是什么？
和這個(gè)邏輯相類(lèi)似，我們或許可以想象，有人會(huì )對法官說(shuō)，“雖然我殺了××，但是我還是相信法官會(huì )靈活地裁判我無(wú)罪！”沒(méi)有法官會(huì )這樣靈活，考官也一樣。是的，我的例子太極端，因為司法實(shí)踐中的靈活實(shí)在是不少�！皺C械執法”已經(jīng)成為當下司法實(shí)踐乃至執法實(shí)踐中最大的問(wèn)題。法官和執法人員都被領(lǐng)導和法學(xué)家們教育，只不過(guò)法學(xué)家們說(shuō)，要領(lǐng)會(huì )法律的本意；而領(lǐng)導們說(shuō)，要顧全大局。
據說(shuō)，所謂“機械執法”是指過(guò)于嚴格遵守法律條文辦案，不考慮社會(huì )效果。
但是我們不是一直提倡要嚴格執法嗎？又或者存在著(zhù)不嚴格遵守法律條文和不遵守法律條文的區別嗎？遵守法律這件事兒也要劃定一個(gè)刻度尺，去掉頭尾，只取中間嗎？
我當然不會(huì )像很多天真的法學(xué)家們那樣把法律的規制作用想象的近乎完美，認為法治一建成，一切萬(wàn)事大吉。而只要我們按照那些經(jīng)典的法治規律辦事兒，按照那些經(jīng)典的法律立法，按照那些經(jīng)典的司法模式辦案，就一切OK了。恰恰相反，正式因為這一套行不通，才有了20世紀以來(lái)的諸如法律社會(huì )學(xué)、現實(shí)主義法學(xué)，甚至批判法學(xué)這樣的學(xué)派。就像他們說(shuō)的：“紙面的法”不等于“行動(dòng)的法”，指望法律條文解決所有問(wèn)題，并因此而拘泥于法律條文的做法已經(jīng)飽受批評；雖然修辭不同，但是實(shí)際上人們普遍相信，法官的自由裁量權是不可避免的，執法中的變通也是不可避免的，尤其是當法律和現實(shí)發(fā)生嚴重斷裂的時(shí)候。
但是這種變通可不等于我們那位“老兄”的靈活，實(shí)際上也不等于“領(lǐng)導們” 在很多時(shí)候的靈活。因為它們與其說(shuō)是“靈活執法”不如說(shuō)是“不執法”——當根本沒(méi)有法律規則或則后規范在適用的時(shí)候，還有何執法而言呢？
事實(shí)上，這個(gè)問(wèn)題正是像批判法學(xué)這樣的思潮的要害所在。近年來(lái)我的閱讀和思考始終都針對既往接受僵化的法律教條主義進(jìn)行清算，但這種清算始終有一條底線(xiàn)。因為無(wú)論如何清算，我們都不要忘了我們的目標還是法治——無(wú)論法治前頭的定語(yǔ)是什么，中心詞還是一樣的，而在一個(gè)短語(yǔ)中，起決定性的不是定語(yǔ)，而是中心詞。所以當我們在對建構在形式理性上的司法模式進(jìn)行批判的同時(shí)，我們不可忘記的是，至少目前，它仍然是我們人類(lèi)所能發(fā)明的最好的制度。的確，我也十分贊同，甚至在一些場(chǎng)合還十分強調形式理性司法的不足：這種司法必將導致為了迎合法律建構的模型而忽略很多其實(shí)對于糾紛解決十分重要的因素，即使是對于當事人之間的差異，一味的不予以考慮，事實(shí)上也是不公平的。但問(wèn)題在于，因為這個(gè)制度有問(wèn)題，我們就應當徹底把它拋棄？制度的變遷需要后備制度的替補，而后備制度起碼應當是比現有制度更加有效。如果我們倒掉臟水，就沒(méi)有任何水可供使用，而且有把孩子同時(shí)倒出去的風(fēng)險，那么抱歉，那點(diǎn)臟水還是留著(zhù)看看能不能想辦法凈化一下循環(huán)使用的好。
也因此，司法的靈活性必須控制在一個(gè)范圍內，必須建立在保證“社會(huì )關(guān)系能夠獲得必要存續期限與穩定”，保證“人類(lèi)能夠在團體、組織和國家中和平共處與協(xié)作”。當然，這種關(guān)于“規則”和“變通”的平衡是困難的，依靠我們通常說(shuō)的什么“把握××和××平衡”的原則根本無(wú)法實(shí)現目的。那種原則的本質(zhì)上不是在控制靈活，而是制造靈活，本身就是在否定規則。真正的控制仍然是要通過(guò)規則，也就是盡管在實(shí)際操作中規則被變通了，但是這種變通的規則仍然要能夠在法律規范體系中尋找能夠保證邏輯自足的例子。通過(guò)這一過(guò)程，靈活就帶上了邏輯的枷鎖，不能隨意跳舞。
也因此，法條主義不是毫無(wú)用處的，邏輯雖然不是法律的生命，但起碼法律也同樣離不開(kāi)邏輯�；氐侥俏焕闲值睦�，事實(shí)上，不僅僅是博士生入學(xué)考試，包括高考、碩士研究生考試、司法考試、公務(wù)員考試??只要是考試，就有人提出異議，認為這考試不能反映水平云云。但問(wèn)題是我們真的如那位老兄那樣拋棄了這一既定的制度，我們是否就能更加公平？就算那位老兄的確是一位不善于應試的學(xué)術(shù)奇才，我們如何能夠保證其他不善于應試的人也在學(xué)術(shù)上是奇才。質(zhì)言之，考試能力強固然不能說(shuō)明學(xué)術(shù)水平高，但是考試能力不強就能說(shuō)明嗎？尤其是在人口眾多的今天，我始終認為，考試制度是最“相對公平”的制度，離開(kāi)這個(gè)制度，我們有可能會(huì )恢復到那
個(gè)需要“出身”、“關(guān)系”、甚至“金錢(qián)”和“權力”的年代。當然，這并不是說(shuō)這些因素在考試制度中就不起作用，但顯然考試制度提高了這些因素發(fā)揮作用的成本，淘汰了一些無(wú)法支付這些成本的人。
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