《法學(xué)方法論》讀書(shū)筆記

　　第一章 現代方法上的論辯

　　第一節 由“利益法學(xué)”到“評價(jià)法學(xué)”

　　依其見(jiàn)解，至少在私法的領(lǐng)域中，法律的目的只在于：以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作為一定程度退讓的方式，來(lái)規整個(gè)人或社會(huì )團體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類(lèi)型化的利益沖突。

　　立法者如何評價(jià)不同的利益、需求，其賦予何者優(yōu)先地位，凡此種種都落實(shí)在他的規定中，亦均可透過(guò)其規定，以及參與立法程序之人的言論，而得以認識。價(jià)值判斷具有規定性，要嚴格根據法律文本或規定做評價(jià)，而非根據某種利益。很多案件中，法官不能僅有法律就認識立法者的評價(jià)決定。

　　在很多(而不僅是在若干臨界)案件，法官的價(jià)值判斷會(huì )取代立法者的價(jià)值判斷，對之亦無(wú)從依客觀(guān)標準作事后審查。對法學(xué)而言。其意謂:在許多案件中，法學(xué)只能在有限的范圍內以“科學(xué)的方法”作事后審查，一旦法官必須作價(jià)值判斷時(shí)，法學(xué)不能提供許多助力。

　　類(lèi)觀(guān)點(diǎn)學(xué)：一般而言，類(lèi)觀(guān)點(diǎn)學(xué)乃是一種與個(gè)別案件結合的討論程序。以獲致參與討淪者之合意為目標(抽象的說(shuō)法:以最后所建議的解決方案之“可同意性”為目標)，面對環(huán)繞個(gè)案周遭的所有問(wèn)題并予討論的程序。在這種討論過(guò)程中，可以提出很多不同的�？捎靡灾С只蚍磳Φ挠^(guān)點(diǎn)。在這諸般觀(guān)點(diǎn)中。結果考量的論據扮演特殊的角色。然而，究竟是此種抑或彼種(可能或必然的)結果較好，此本身又需要討論。此種討論原則上是沒(méi)有止境的，因為我們永遠不知道，是否仍有迄未慮及，但事實(shí)上應予考慮的觀(guān)點(diǎn)存在。

　　這一節作者敘述了在審理審判案件中遇到的法律條文無(wú)法準確適用于案件客觀(guān)條件時(shí)，法官對于法條的司法解釋根據個(gè)人的價(jià)值判斷是否有合法性。法官是否應該利用價(jià)值判斷來(lái)裁判案件決斷，這種判斷是否正當。作者對于帶有個(gè)人價(jià)值判斷的裁判的正義與否又進(jìn)行了討論，得出結論是，正義本身就無(wú)法達成合意，得到一個(gè)統一的定義。只有根據案件當事人的共同利益和共同目標來(lái)判斷正義與否。然而如無(wú)法對司法解釋的方法達成一個(gè)共識，則每個(gè)案件的判決都會(huì )無(wú)法實(shí)現依法判決，而是把判決的權利交給了法官的個(gè)人價(jià)值判斷。所以作者提出了利用類(lèi)觀(guān)點(diǎn)學(xué)來(lái)對司法裁判的方式做體系性研究。

　　第二節 關(guān)于超越法律之評價(jià)標準的問(wèn)題

　　齊佩利烏斯很久以前就針對基本權作過(guò)研究，因為基本權被界定成“需要填補”的概念.在適用基本權時(shí)必須為價(jià)值判斷。他提出下述問(wèn)題:“依據什么來(lái)作價(jià)值決定:在何種程度上，我們可以、而且必須取決于一個(gè)縱然是超越法律，但仍屬客觀(guān)的規范秩序;還保留有多大的空間，讓裁判者可以依個(gè)人的價(jià)值觀(guān)來(lái)作決定;或者還有即使借個(gè)人的價(jià)植觀(guān)也無(wú)法填補的空間存在。

　　一致的價(jià)值經(jīng)驗是認識正義的基礎，認可此中主張并不困難，難處正在與實(shí)際獲得一種廣泛一致的價(jià)值經(jīng)驗。

　　本節作者主要通過(guò)對歷史上的學(xué)者對于法律評價(jià)標準的不同見(jiàn)解的分析，闡述了大部分法學(xué)家主張法律評價(jià)應該形成規范。齊佩利烏斯認為法官應該是社會(huì )中具有支配力的法理論和正義觀(guān)的人。法律評價(jià)應遵循社會(huì )倫理。但這種想法在社會(huì )倫理出現嚴重變遷時(shí)則顯露出巨大的漏洞，因為此時(shí)社會(huì )倫理不再統一，不同的人有不同的社會(huì )觀(guān)。法律判決則會(huì )出現不平衡。

　　海因里希胡布曼希主張價(jià)值可以借理性來(lái)認識，這種理性來(lái)自人類(lèi)的本質(zhì)，人類(lèi)的最初的行為準則所形成的的規則構成，即自然法。雖然她并不完全視自然法為直接適用規則的體系，但是不可否認自然法中具有部分真理。

　　赫爾穆特科因主張自然法是一些正義定理的總和。在討論自然法漏洞時(shí)，他認為需要理清關(guān)涉的利益有哪些，然后發(fā)現可能的規整觀(guān)點(diǎn)，將之互相比較衡量。同時(shí)可以援引大家所熟知的正義觀(guān)點(diǎn)、正義原則。

　　比德林斯基認為社會(huì )中的額的主要價(jià)值觀(guān)念需要通過(guò)法范疇的篩選。即法律原理。用以認識價(jià)值及專(zhuān)用評價(jià)的合理方法，來(lái)縮小純粹依法官的意志來(lái)裁判。他主張要用法律原則作法律解釋并將之具體化，以至于做類(lèi)型比較。

　　第三節 規范的內涵及事實(shí)的結構

　　作者認為規范適用應該是對它進(jìn)一步填充或具體化的程序，而不應該是將規范適用想象為、將個(gè)案歸屬到一般性規范之下的過(guò)程。為裁判個(gè)案，必須先形成較為嚴密的規范（裁判規范）。

　　在法秩序的實(shí)現過(guò)程中，我們所做的是一再的閉合、開(kāi)放及再次的閉合法律概念。

　　第四節 尋求正當的個(gè)案裁判

　　埃塞爾認為法律原則的產(chǎn)生源于長(cháng)期潛意識中發(fā)展的過(guò)程里逐漸形成，直到終于恍然大悟，終于發(fā)現迄今尚未成型的思想，直到獲致一種不再算事實(shí)證規定的解釋或構想，并且具有說(shuō)服力的表達形式。他的見(jiàn)解可以理解為，每一次法律適用都是司法解釋?zhuān)�法律解釋中的各種方式本質(zhì)上都無(wú)差異，解釋本身就是一種法的續造。法律是通過(guò)適用而在每個(gè)個(gè)案中總結形成的的規范，每個(gè)個(gè)案中的差異又依靠之前的個(gè)案形成的規范與本個(gè)案的具體情況依據法律原則做出的解釋的結合。埃塞爾稱(chēng)之為“在作用中的法”。

　　菲肯切爾追求一種可合理審查的，按部就班的做法來(lái)獲得其裁判所需的個(gè)案規范。

　　第五節 類(lèi)觀(guān)點(diǎn)學(xué)與論證程序

　　對法律問(wèn)題從各種不同的方向，將全部由法律本身�；蚴怯煞�律以外的領(lǐng)域所獲得。對于問(wèn)題的正當解決有所助益的觀(guān)點(diǎn)都列人考量.希望借此使有關(guān)當事人能獲致合意，這種“遍及周遭的討論”方式.或許就是我們想尋找的程序。

　　菲韋格對觀(guān)點(diǎn)的范圍的認識，觀(guān)點(diǎn)必須圍繞著(zhù)案件小范圍內存在，可以作為論據并能夠解決法律問(wèn)題；具有實(shí)質(zhì)內容的法律原則。任何在法律討論中層扮演過(guò)一覺(jué)得思想或看法都被視為一種觀(guān)點(diǎn)。這種對觀(guān)點(diǎn)的范圍的定義十分廣泛，能夠跟案件搭上邊的思想都可以視為觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行討論。

　　作者認為將法律和道德正義完全分開(kāi)是不能維持的，因為法律終究還是與正義相關(guān)聯(lián)。因此需要一個(gè)相同的準則將法秩序正當化。但這種準則十分難以構建，因為正義與道德無(wú)法根據個(gè)人的意愿達成統一。

　　第六節 法律拘束與涵攝模型

　　明確前幾節提出作者的意見(jiàn)都認為僅僅借助邏輯涵攝無(wú)法裁判所有案件，他們發(fā)現在裁判的過(guò)程中需要正當化，需要法官帶有價(jià)值判斷得去裁判。而涵攝只能是程序的最后步驟，大部分法官直到程序重點(diǎn)才自己塑造出一個(gè)法規范，然后將案件事實(shí)歸屬于此之下。

　　科赫和昌斯曼認為涵攝模式仍應該成為裁判的主導方式，因為拋棄涵攝模式而完全依靠法

　　官的價(jià)值判斷會(huì )導致法制的崩塌，無(wú)法實(shí)現。他們認為法官判案過(guò)程中要以法秩序為主，對一些私法的案件可以賦予法官一定的價(jià)值裁量權力。同時(shí)對于公法或國家法則需要嚴格遵照法律秩序。

　　作者提到了法律的約束作用，通過(guò)帕夫洛夫斯基的三種法律拘束種類(lèi)的闡述：技術(shù)性的、教義性的、法的拘束。說(shuō)明了法在進(jìn)行改革的時(shí)候，需要重視國家法律的拘束作用。因為任何法律需要憲法的指導，其修改需要立法法的約束。同時(shí)，作者也就此提出了法律的拘束作用也體現在法律對法官上，即法官裁判過(guò)程中遵守法律是平等處理原則的體現，也是依據現行的認識程度來(lái)確定。

　　第七節 關(guān)于體系的問(wèn)題

　　只研究個(gè)別問(wèn)題，而沒(méi)有能力發(fā)現較廣脈絡(luò )關(guān)聯(lián)的學(xué)問(wèn)，并不能繼續發(fā)展出新的原則;在從事法比較時(shí)，似不同方式表達出來(lái)的實(shí)證制度、規定彼此功能上的近似性，它也不能認識。因此，體系性、「作是一種永續的任務(wù);只是大家必須留意，沒(méi)有一種體系可以演繹式地支配全部間題;體系必須維持其開(kāi)放性。

　　強調體系化在法學(xué)研究中的重要作用，其有助于發(fā)展出新的法律原則。并且體系需要保持開(kāi)放，他只是暫時(shí)的概括總結。

　　第八節 法哲學(xué)上關(guān)于正義的討論

　　什么是正義的裁判，本節主要探討正義在法哲學(xué)中的定義，其中作者認為，我們需要追求個(gè)案正義。通過(guò)對恩吉施和佩雷爾曼對形式上的正義包不包括理性的判斷這一論題，作者得出價(jià)值相對主義為相對比較能夠令人接受的學(xué)說(shuō)，不能主張絕對的正確，卻可以主張其他陳述更正確。各種關(guān)于正義的標準都要彼此為衡量。

　　第二章 導論：法學(xué)的一般特征

　　本章首先從法律規范開(kāi)始，奠基了作者論述法規范的起始基礎，作者把法律歸為人類(lèi)特有的社會(huì )產(chǎn)物，而不屬于自然界。而從不同的維度考量法規范都會(huì )找到法律不同的特性。作者的觀(guān)點(diǎn)傾向于在規范維度的法律，即法規范要具有約束力和準則性。即便不能得到實(shí)施也不能否認法規范不具有效力。

　　作者認為法規范必須由規范證明，一切以規范為準，在一個(gè)案件中，事實(shí)必須要被具體到法規范當中才能使用法規，解決問(wèn)題。這也意味著(zhù)，作者堅持認同法律原則的存在大大限制了法官在判案規程中的主觀(guān)認識和法律解釋。這即能防止立法執法司法過(guò)程中的違憲，體現法的基本嚴肅性。在法規范的意義方面，作者提出規范不能被實(shí)驗檢驗，也不能被計算，法律的產(chǎn)生依靠的是人的組織和制度，而不能依靠經(jīng)驗。這種定義方式將以個(gè)案造法的念頭終結，法律只能有規范產(chǎn)生解釋。但是作者并不把法規范僅僅囚禁于規范本身，他對于法的實(shí)際運用也需要考量社會(huì )情節，道德情節以及法律的正當性。在兩者結合的過(guò)程中實(shí)現法律的自我認識和自我批判。

　　第二節作者主要論述了作者對于法律批判的看法，作者認為法律批判很多時(shí)候只是簡(jiǎn)單的批判而并沒(méi)指出應該如何改善，這種批判對于法律的成熟道路是沒(méi)有意義的，如果法的使用成為現實(shí)，就要假設現行法規范所體現的正義為真正的正義，不然對于正義的定義永無(wú)止爭，法律規范則永遠無(wú)法適用。法律需要在實(shí)踐中解決問(wèn)題，在實(shí)踐中成長(cháng)改善，而不能沉迷于想想中的法律�，F行的法秩序可以也需要通過(guò)不斷實(shí)踐出真知，使所謂的不正義暴露出來(lái)。

　　第三節作者提出了法律解釋的學(xué)問(wèn)，解釋需要從對種可能性中進(jìn)行考量，找出適當的選擇。在法律語(yǔ)言方面，作者提出了達伽摩爾理論，詮釋的過(guò)程包含這理解解釋和運用，所有的

　　理解都包含著(zhù)適用。拉倫次認為，法律家必須考慮額如何將過(guò)去時(shí)代的準則使用與現代的問(wèn)題，所以任何準則在使用時(shí)都的具體化，也只有在使用的過(guò)程中，準則的內容才能成為同類(lèi)案件相同適用的判斷標準。作者由此導入了價(jià)值導向的思考方式。與傳統的涵攝程序不同，類(lèi)型是一種價(jià)值導向的思考方式，它需要法律人具備多方面的評價(jià)觀(guān)點(diǎn)，需要調動(dòng)各種裁判者或許沒(méi)有意識到的法律原則、標準作為法規則正當化的根據，需要權衡多種社會(huì )生活情況和利益。

　　作者在后面幾章都在探討法學(xué)問(wèn)題的解決過(guò)程中，如何客服個(gè)人觀(guān)念判斷，實(shí)現可靠的公正。作者致力于提出法規范與實(shí)踐的關(guān)系點(diǎn)，達成一種交織結構。裁判者在具體化，類(lèi)型化的對流思考中，往返流轉的眼光中，建立了和規范的評價(jià)標準緊密相連價(jià)值判斷方法，從而可能達到普遍的公正。

　　本書(shū)第三章到第六章主要從拉倫次的類(lèi)型論來(lái)分析法條理論、案件事實(shí)及法律判斷、法律解釋、法官續造法律的方法。作者在書(shū)中提出了自己所認為的價(jià)值判斷客觀(guān)化的方法，并提供了一整套的法律解釋和法的續造的標準以及方法，認為通過(guò)這些方法，可以對法律的價(jià)值判斷做事后審查，以防價(jià)值判斷的任意性，盡可能達到裁判的客觀(guān)公平正義。

　　在本書(shū)中作者所代表的評價(jià)法學(xué)為現代各國法學(xué)界所認可，在他之前的概念法學(xué)和利益法學(xué)中明顯存在著(zhù)弊端，拉倫次在討論這兩種學(xué)說(shuō)時(shí)并沒(méi)有一竿子打死，而是在于建設，在批判中吸取精華，在最后一章中，作者看到了這些抽象概念所形成的法律的外部體系的作用，他又強調法律原則所形成的法律的內部體系的重要作用，由此形成了價(jià)值導向體系化的思維方法。對于利益法學(xué)，作者在第一章中指出利益法學(xué)雖然有著(zhù)不凡的成就，但其事實(shí)的認定和法律的解釋都不可能做到價(jià)值中立，很大程度上依賴(lài)于裁判者本人價(jià)值觀(guān)念的立場(chǎng)，產(chǎn)生了恣意裁判與依法裁判之間的沖突，形成了價(jià)值判斷能否具有客觀(guān)性的問(wèn)題。評價(jià)法學(xué)的目標就是解決價(jià)值判斷客觀(guān)性這個(gè)難題，為充滿(mǎn)主觀(guān)性的價(jià)值判斷的裁判過(guò)程提供一些方法和標準，幫助裁判者可以事后審查，以形成經(jīng)得起考驗的具有妥當性的裁判，即司法主觀(guān)性的客觀(guān)化。

　　拉倫次的努力體現了德國法學(xué)家經(jīng)歷二戰之后反思歷史的自覺(jué)。當然，他的這種可貴探索是否成功，值得探討。例如，對法律教義學(xué)新的理解，使得以往的它與法哲學(xué)、法律理論、法史學(xué)、法社會(huì )學(xué)的分界被打破，可能引起對法學(xué)內部學(xué)科的重新定義，而這一作業(yè)的效果尚未可知；拉倫茨區分法律體系內與法律體系外是否周延，將法律體系外的法的續造納入法學(xué)方法論是否模糊了司法與立法的界限，從而使政治滲入法學(xué)而動(dòng)搖法學(xué)的自主性根基；等等。這些內容都是當代法學(xué)方法論的核心議題。

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