離婚協(xié)議書(shū)應注意的問(wèn)題
1. 貸款房屋的約定和處理。
一般而言,只要夫妻雙方就房產(chǎn)分割達成離婚協(xié)議而變更主貸人,銀行一般會(huì )同意,并配合辦理貸款合同變更手續。但是,有些夫妻貸款周期較長(cháng),比如30年還貸期間,并且每個(gè)月還款額較高,比如4000元以上,而變更后的還貸人月工資收入不足貸款金額的兩倍,銀行一般不會(huì )同意變更主貸人或減少共同抵押人,除非當事人另行提供擔保人,或采取其他擔保措施。因此,夫妻在協(xié)議分割房產(chǎn)前要注意銀行對變更主貸人或減少共同抵押人是否同意。
另外,在辦理銀行貸款變更手續中,銀行一般會(huì )嚴格要求當事人雙方到場(chǎng),一方到場(chǎng)銀行會(huì )拒絕辦理變更手續。如果一方當事人不到場(chǎng),可以委托代理人(包括律師)委托辦理變更手續,相關(guān)委托書(shū)必須辦理公證。
如果不涉及銀行貸款,當事人到房地產(chǎn)交易中心辦理產(chǎn)權變更手續,房地產(chǎn)交易中心一般也要求夫妻雙方均到場(chǎng)。因此,離婚協(xié)議的簽訂固然重要,但離婚協(xié)議的執行更為重要。離婚后的雙方當事人應當以誠信為本,相互配合。但在很多時(shí)候誠信只是一句空話(huà),男女離婚后常常還有怨恨的交融,一方不履行離婚協(xié)議的現象比比皆是。因此,離婚協(xié)議中應該明確一方?jīng)]有履行義務(wù)的懲罰措施,這樣,才能促使義務(wù)人履行義務(wù)。比如,逾期不支付房屋對價(jià)的懲罰辦法、不配合辦理產(chǎn)權變更手續的法律后果等。
最后提醒一點(diǎn),根據國家稅務(wù)總局關(guān)于離婚后房屋權屬變化是否征收契稅的批復(國稅函〔1999〕391號 1999年6月3日)的規定,夫妻共有房屋屬共同共有財產(chǎn)。因夫妻財產(chǎn)分割而將原共有房屋產(chǎn)權歸屬一方,是房產(chǎn)共有權的變動(dòng)而不是現行契稅政策規定征稅的房屋產(chǎn)權轉移行為。因此,對離婚后原共有房屋產(chǎn)權的歸屬人不征收契稅。因此,如果因為夫妻離婚房屋產(chǎn)權人變更,是不用交契稅的。這樣,就可以避免房?jì)r(jià)1.5%――3%的契稅。
2. 銀行存款的約定和處理。
夫妻共同生活中,一般銀行存款主要存在一方名下,而另一方,特別是有些不太在意而整日忙于事業(yè)的男士,往往還不知道家里的積蓄被存于哪個(gè)銀行,甚至家里有多少存款都不知道。為了使財產(chǎn)分割透明化,以及防止財產(chǎn)的漏分和日后的隱匿,在離婚協(xié)議中明確共同存款的數額,以及現存于誰(shuí)的名下、存于哪一個(gè)銀行也是非常有必要的。如果給付義務(wù)方在離婚后不履行義務(wù),另一方也好及時(shí)到法院起訴,根據離婚協(xié)議記載的存款信息及時(shí)查到存款的支取情況及錢(qián)款的去向。
在很多離婚協(xié)議中,對于銀行存款的處理往往這樣約定:“各自名下的存款歸各自所有”。我們認為這樣約定有好有壞,好處在于這樣簡(jiǎn)單寫(xiě)省事兒又省力,節約墨水;不利之處在于,如果一方還有另一方不知道的存款,這樣約定處理方法后,即使離婚后另一方又知道一方還有銀行存款,也很難要求分割,畢竟,已經(jīng)同意“離婚時(shí)各自名下的存款歸各自所有”。因此,這樣的約定對有錢(qián)不報者有利,這樣的約定,可能會(huì )使夫妻的財產(chǎn)分割實(shí)際上不公平。為達到公正公平的目的,我們還是建議夫妻在離婚協(xié)議中,將截止到離婚協(xié)議簽訂之時(shí),雙方名下的`銀行存款情況詳細列出,包括開(kāi)戶(hù)行、開(kāi)戶(hù)名、賬號、存款余額、幣種等。這樣,離婚后一方若發(fā)現另一方?jīng)]有記載在離婚協(xié)議上的存款,便可以通過(guò)訴訟形式要求分割甚至要求故意隱匿一方予以少分甚至不分。
3. 股票的約定和處理。
離婚協(xié)議中,當事人一般只會(huì )籠統地約定一方名下股票的總市值,這樣,如果一方不履行給付義務(wù),而另一方再起訴到法院,由于不知對方的具體股市信息,查詢(xún)起來(lái)就會(huì )比較麻煩和困難。因此,在離婚協(xié)議時(shí),如果寫(xiě)明股東代碼、賬號,以及在何證券交易所開(kāi)戶(hù),將會(huì )大大省去不必要的麻煩。
另外,現實(shí)中常常有請他人代為炒股的情況,即夫妻一方用共同財產(chǎn)炒股,但不是以自己的名字開(kāi)戶(hù),而是借他人的名義,在他人賬號下用夫妻雙方共有的資金進(jìn)行股票炒作。很多當事人在離婚協(xié)議中注意到這一點(diǎn),并明確約定這部分股金為共同財產(chǎn)。但是,這樣的約定不能被法院直接采納,如果代炒人不承認代炒關(guān)系或戶(hù)頭借用關(guān)系,或對代炒的資金數額、股票種類(lèi)有異議,法院將很難支持夫妻一方的要求。因此,在離婚協(xié)議中上,制訂必要的條款讓代炒人簽字,甚至另行制訂一個(gè)關(guān)于股票情況的協(xié)議由三方簽字,是完全必要的。
4. 公司股權的約定和處理。
越來(lái)越多的婚姻糾紛涉及公司股權的分割。如果遇到夫妻一方或雙方在公司擁有股份時(shí),通常的做法是,夫妻共同約定一方持股,給予另一方對價(jià)補償。如果這樣約定,只需雙方協(xié)議并書(shū)面明確價(jià)款及支付方式即可。但是,如果夫妻雙方經(jīng)過(guò)約定,決定將一方擁有的公司股權部分或全部給付另一方的,還必須符合《公司法》的相關(guān)規定。
《婚姻法解釋?zhuān)ǘ芬幎,審理離婚案件中,涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責任公司的出資額,另一方不是該公司股東的,按以下情形分別處理:
。1)夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶,過(guò)半數股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買(mǎi)權的,該股東的配偶可以成為該公司股東;
。2)夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價(jià)格等事項協(xié)商一致后,過(guò)半數股東不同意轉讓?zhuān)敢庖酝葍r(jià)格購買(mǎi)該出資額的,人民法院可以對轉讓出資所得財產(chǎn)進(jìn)行分割。過(guò)半數股東不同意轉讓?zhuān)膊辉敢庖酝葍r(jià)格購買(mǎi)該出資額的,視為其同意轉讓?zhuān)摴蓶|的配偶可以成為該公司股東。
5. 給付金錢(qián)義務(wù)約定和處理。
一般在離婚協(xié)議中,僅對給付另一方的數額和給付期限做了約定,比如,男方在辦理完離婚手續后的一個(gè)月內向女方支付人民幣10萬(wàn)元?墒,這樣約定對于故意遲延履行一方?jīng)]有懲罰措施,因此,建議再加上一句:“若不按期支付,延期給付部分按同期銀行貸款利率的雙倍計算罰息”,這樣,若給付義務(wù)人不按期履行,自己就會(huì )感到罰息的壓力,從而可以達到懲戒的目的。
6. 孩子撫養費的約定和處理。
一般可以約定撫養費給付到孩子18周歲,或獨立生活為止。根據最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《婚姻法解釋?zhuān)ㄒ唬罚,到孩子完成高中教育階段時(shí),父母就沒(méi)有義務(wù)再對孩子進(jìn)行撫養費的支付。但從現實(shí)情況看,上大學(xué)的階段甚至大學(xué)畢業(yè)后尚不能完全獨立生活階段,父母資助的情況相當普遍。我們認為,在父母對撫養期限沒(méi)有約定的情況下,父母撫養期限適用法定的高中教育階段完畢后;在父母對撫養期限有明確約定的情況下,適用父母的約定。比如,父母約定支付撫養費至孩子大學(xué)畢業(yè)止,若一方在孩子上大學(xué)后拒不履行,孩子有權向其主張撫養費用。
實(shí)踐中很多當事人特別是女方希望一次性支付孩子的撫養費用,根據有關(guān)司法解釋和司法實(shí)踐來(lái)看,當事人的這種要求往往得不到法院的支持。法院判決或調解一次性支付孩子的撫養費的情況往往具備以下幾個(gè)條件:
。1)一方要求一次性支付;
。2) 另一方同意一次性支付;
。3) 另一方完全有一次性支付的能力;
。4) 不損害他人權益。
也就是說(shuō),如果另一方不同意一次性給付孩子的撫養費,法院很難支持一方一次性支付撫養費的訴訟請求。
7. 探視權的約定和處理。
《婚姻法》規定,離婚后不帶孩子的一方有探視孩子的權利,帶孩子一方及其家人不得阻撓。在離婚協(xié)議中,探視權往往不被當事人所重視,只是在離婚協(xié)議中簡(jiǎn)單寫(xiě)上孩子歸某方撫養,對于探視的時(shí)間、地點(diǎn)、方式有明確約定的不多,導致離婚后一旦產(chǎn)生爭議,還要再次通過(guò)法院確認,增加了當事人的經(jīng)濟成本和時(shí)間成本。我們在為當事人起草離婚協(xié)議時(shí),對于探視權往往這樣書(shū)寫(xiě):
雙方婚生女/子某某(XX年X月X日出生)隨女方生活,男方每月支付撫養費XX元,直到獨立生活止。男方每月享有兩次探視權,在每個(gè)月的單周五,根據女/子的意愿,在協(xié)議的地點(diǎn)探視女/子。遇有特殊情況,探視時(shí)間、方式由雙方約定。
雙方也可以約定由另一方將孩子周五接走,周六或周日送回,不妨再具體明確一下接送的具體地點(diǎn)和方式。
一般而言,每月探視的次數不宜過(guò)多,若探視過(guò)度頻繁,會(huì )給雙方帶來(lái)很多不便,并會(huì )影響孩子的正常生活和學(xué)習。等孩子10周歲以上,具體探視的時(shí)間及方式,還可以聽(tīng)取孩子的意見(jiàn),以孩子的獨立意志為轉移。
8. 關(guān)于戶(hù)口的約定處理。
離婚后,戶(hù)口遷移的問(wèn)題也是離婚案件的難點(diǎn)。比如,離婚了,女方的戶(hù)口仍在男方為產(chǎn)權的房子里。而根據離婚協(xié)議的約定,女方應該在辦理完畢離婚協(xié)議手續的一段時(shí)間后將戶(hù)口遷出,而女方拒不遷出,給男方造成一定的損失或麻煩的情況如何處理。根據現在的戶(hù)口管理規定以及法院的審判實(shí)踐,法院一般不會(huì )受理以戶(hù)口強遷為訴訟請求的侵權案件,而是以歸口管理機關(guān)為公安機關(guān)為由讓當事人找公安管理部門(mén)解決。而公安機關(guān)的答復往往是此類(lèi)請求不符合強遷的法律規定,因此往往也是難以辦理。
此類(lèi)糾紛在離婚案件中的比例雖然不大,但時(shí)常也有此類(lèi)情況的發(fā)生,因為缺乏有效的相關(guān)規定,導致當事人投訴無(wú)門(mén)。那么,如何預防此類(lèi)糾紛的發(fā)生呢?我們認為,辦法還是有的,就是在離婚協(xié)議中明確約定有義務(wù)遷出方不履行遷出義務(wù)的懲罰措施。戶(hù)口拒不遷出造成當事人最大的問(wèn)題就是心理的困擾和房屋轉讓的不便。不妨在離婚協(xié)議中約定:
若女方在離婚手續辦理完畢的3個(gè)月內不能自行將戶(hù)口遷出,每逾期一日應向男方支付XX元的不便補償;若男方在轉讓該房時(shí),因為女方戶(hù)口不能遷出原因對房?jì)r(jià)產(chǎn)生影響,女方應賠償男方差價(jià)部分。
需要注明的是,逾期的補償不應寫(xiě)成違約金,因為戶(hù)口遷出具有人身性質(zhì),若寫(xiě)成違約金法院支持可能會(huì )有難度。而寫(xiě)成不便補償,合情合理,同時(shí)也不違反法律規定,法院支持的可能性較大。
另外,若男方轉移該房屋,而在轉移時(shí)因女方戶(hù)口沒(méi)有遷出對房?jì)r(jià)產(chǎn)生影響,具體影響的數額應由買(mǎi)賣(mài)雙方在購房合同中明確約定,并書(shū)面告之女方。
一般情況下,有了這樣的約定,有義務(wù)遷出一方,會(huì )積極配合另一方將戶(hù)口在最短時(shí)間內遷出,不一定要走到上法庭那一步。當然,協(xié)議時(shí)如果遷出義務(wù)一方不肯加上延時(shí)補償條款,另一方就得自己衡量是否愿意承擔法律風(fēng)險了。如果起訴到法院,法院可能會(huì )在判決書(shū)中加上“女方應在離婚后的30日內將戶(hù)口遷出”之類(lèi)的語(yǔ)句,但判決生效的執行問(wèn)題往往也難以解決,當然,如果女方有條件遷出,則執行起來(lái)相對容易一些。
9. 離婚協(xié)議書(shū)不需要辦理公證。
離婚協(xié)議書(shū)只有在辦理完畢離婚手續后方可生效。在辦理離婚手續前,即使協(xié)議書(shū)經(jīng)過(guò)公證處公證,也是不能生效的。公證協(xié)議的好處,可能在日后法院審理案件中,給法官更大的參考傾向。因此,我們認為,離婚協(xié)議公證的意義不大。
10. 在離婚協(xié)議書(shū)上雙方都簽了字,并非離婚協(xié)議一定生效。
顧名思義,離婚協(xié)議,是指雙方均表示離婚,以及離婚后財產(chǎn)如何處理、子女歸誰(shuí)撫養等相關(guān)問(wèn)題達成的共同意思表示。其中,子女撫養、財產(chǎn)分割的約定只有在雙方解除婚姻關(guān)系后才能生效。也就是說(shuō),離婚協(xié)議中的“協(xié)議”是附條件的,即以“離婚”為生效條件,若離了婚,協(xié)議內容有效;若還沒(méi)有離婚,條件不成就,協(xié)議當然不能生效。
離婚協(xié)議是否生效,往往是處于離婚邊緣的雙方當事人關(guān)注的問(wèn)題。通常會(huì )出現這種情況,雙方離婚協(xié)議已達成,雙方均簽字認可,但在到民政局婚姻登記管理處辦理離婚手續時(shí),一方反悔,提出了新的要求,這時(shí),另一方是否有權利要求一方必須執行協(xié)議內容,或向法院起訴時(shí),法院是否一定會(huì )按離婚協(xié)議判決呢?我們認為,答案是否定的。
首先,離婚協(xié)議書(shū)是集人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系、撫養關(guān)系為一體的綜合書(shū)面約定。對于人身關(guān)系的約定,即是否同意離婚的約定,是不能用書(shū)面契約來(lái)約束的,即法律不會(huì )干涉當事人之間是否同意離婚的意思表示反復更改,但如果當事人進(jìn)行了要式登記,即辦理了相關(guān)的離婚登記,法律就對離婚的事實(shí)予以確認。但如果僅僅是雙方書(shū)面約定好一起辦理離婚手續,后一方反悔,法律上也不會(huì )賦予另一方強制執行權,也不會(huì )授予法院有強制認可權。
其次,離婚協(xié)議書(shū)中涉及的財產(chǎn)關(guān)系以及子女撫養意見(jiàn)等與人身關(guān)系的意思表示是緊密相連互為一體的,既然離婚沒(méi)有成就,財產(chǎn)、子女的約定自然也沒(méi)有生效。當事人對離婚協(xié)議中的意思表示是針對當時(shí)特定的環(huán)境背景、特定的心理狀態(tài)作出的。當然,雖然離婚協(xié)議沒(méi)有生效,但一旦簽訂有離婚協(xié)議,其協(xié)議內容往往會(huì )成為法院判決的重要參考依據。因此,也不能說(shuō)離婚協(xié)議沒(méi)有作用。
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