國際軟法的理論研究論文
一、軟法研究的意義
1. 軟法研究的現實(shí)意義
軟法作為一種現象，在多個(gè)國際法領(lǐng)域內蓬勃發(fā)展并產(chǎn)生了廣泛的影響。以國際環(huán)境法為例，被稱(chēng)為軟法的文件包括《人類(lèi)環(huán)境宣言》、《人類(lèi)環(huán)境行動(dòng)計劃》和《世界自然資源保護大綱》等。2011 年11 月召開(kāi)的德班氣候大會(huì )最終通過(guò)的“德班一攬子決議”是國際環(huán)境法領(lǐng)域最新的軟法成果。軟法的蓬勃發(fā)展與當今國際社會(huì )的形勢密不可分:首先，這是現代科技不斷發(fā)展和新鮮事物不斷涌現的結果;其次，國際社會(huì )的組織化為國際軟法的形成奠定了基礎;再次，傳統的國際法不能有效調節國際生活的各個(gè)方面;最后，全球性問(wèn)題大規模、多領(lǐng)域、不確定的集中顯現呼喚國際軟法的出現。
這些因素的共同作用為國際軟法的快速發(fā)展提供了條件。此外，國際軟法發(fā)展也是國家軟實(shí)力提升的積極表征。所謂軟實(shí)力，指的是國家的文化吸引力、意識形態(tài)感召力以及參與國際機構的程度等。如今的國際社會(huì )中，并不是所有的問(wèn)題都可以通過(guò)經(jīng)濟、軍事、政治的手段來(lái)解決，更多的國際問(wèn)題有待于各個(gè)國際主體之間的協(xié)商、合作與配合。在國際民主不斷發(fā)展的今天，想要憑借硬實(shí)力獨斷專(zhuān)行的行為日益不能為人容忍，而軟實(shí)力使各國能夠憑借其吸引力、向心力和感召力尋找到同盟者，用溫和而有效的措施解決大家共同關(guān)心的問(wèn)題，這些措施的具體表現便是各種軟法。軟實(shí)力越強，越能在國際軟法的制定中發(fā)揮主導作用，越能提高自己的國際影響力，掌控國際話(huà)語(yǔ)權。
2. 軟法研究的理論意義首先，可以和現實(shí)需要緊密結合，通過(guò)對實(shí)踐中種種軟法現象與問(wèn)題的分析和把握，構建出軟法制度的理論架構，從而更好的指導實(shí)踐。其次，20 世紀以來(lái)，隨著(zhù)國際局勢的變幻，國際法的發(fā)展也經(jīng)歷波折，各種法學(xué)流派試圖對國際法進(jìn)行新的解讀和建構，并呼吁國際規范體系的重構。作為國際規范體系中頗具爭議的一部分，軟法無(wú)法逃避被解構的命運，而這也是以軟法研究為途徑、參與國際規范體系討論與構建的良機。再次，由于軟法與傳統的法的概念存在較大的差異，如何對這二者進(jìn)行平衡，已經(jīng)引起一些學(xué)者重新思考對“法”的理解，由此可見(jiàn)，研究軟法有助于法學(xué)基本理論的演進(jìn)。最后，國際軟法的理論研究可以和國內軟法的研究相呼應，共同參與建設具有中國特色的社會(huì )主義法律體系。
二、軟法的提出
1. 效力推導型模式
這種模式在國內外都較為常見(jiàn)，其核心思想是根據國際規范是否具有法律約束力而判斷其屬性。如果該規范不具有法律的約束力，即不是通過(guò)正式的立法程序產(chǎn)生、不能被國際司法機構援用、即使被違反了也不用承擔法律責任，但會(huì )產(chǎn)生一定的法律效果，如被國際主體遵守、指引國際主體的行為、可以轉化為國內法、協(xié)助國際法的貫徹和執行、為國際立法提供素材等，學(xué)者們便認為它屬于軟法的行列�！栋腿麪枀f(xié)議》、《哥本哈根協(xié)議》、《世界人權宣言》等，都是學(xué)者們所認為的軟法的具體體現。
2. 概念推導型模式
這種模式常見(jiàn)于國外學(xué)者的研究，在國內著(zhù)述中較少發(fā)現。其實(shí)軟法并不是這些學(xué)者主要的研究對象，而是他們在構建國際規范體系過(guò)程中的副產(chǎn)品。在探討國際規范形成機制的過(guò)程中，他們將一些特殊的國際規范賦予了“軟法”的名稱(chēng)。典型的例子包括Kenneth Abbott & Duncan Snidal 的理論和紐黑文學(xué)派的理論。
(一) Kenneth Abbott & Duncan Snidal 理論
Kenneth Abbott & Duncan Snidal 認為，國際法由3個(gè)要素組成:精確性、義務(wù)和對第三方的授權。精確性指的是規則中包含著(zhù)指引國際主體行為的具體細節，包括行為的目標以及達到目標需要采取的方法;義務(wù)指的是規則對國際主體產(chǎn)生法律拘束力的程度，典型的軟法不具有任何的法律拘束力;授權指的是第三方被授權解釋、執行、適用該國際規則的程度，在決定授權的程度時(shí)，該規則在多大程度上可以被強制執行是考慮的重要因素。在這個(gè)研究框架中，每個(gè)要素都有自己的滑動(dòng)尺度，越是靠近程度高的一端，法就越“硬”，越是靠近程度低的一端，法就越“軟”，國際法體系就是這樣一個(gè)“連續不斷的法律光譜”。
三、結語(yǔ)
現實(shí)中的軟法現象多且復雜，而軟法理論也充滿(mǎn)了爭議和不確定。為了更好的滿(mǎn)足實(shí)踐的需要，系統的理論性研究不可或缺。本文從概念、性質(zhì)、功能3 個(gè)方面對國際軟法進(jìn)行了初步的勾勒，希望有助于形成對軟法的系統認識。需要注意的是，軟法不可能只有積極的一面，在發(fā)揮多種積極作用的同時(shí)，它當然也具有一定的反功能。有學(xué)者指出，軟法往往是針對特定領(lǐng)域、具體問(wèn)題而產(chǎn)生的，不具有系統性，而這將會(huì )導致國際規范體系的碎片化并危及國際規范體系的穩定;也有學(xué)者認為，因為軟法的寬泛性、模糊性和不具有法律拘束力，使的一些國家可以任意逃避義務(wù)，增加行為的隨意性，不利于構建國際法治社會(huì )。
對于軟法的.缺點(diǎn)，并不能簡(jiǎn)單地認為促進(jìn)軟法的硬法化就能夠解決問(wèn)題，作為國際規范體系的自然選擇，軟法的缺點(diǎn)即使存在也具有其合理性。盲目的加速使其向硬法轉變，反而可能會(huì )起到拔苗助長(cháng)的效果。軟法與國家的軟實(shí)力密切相關(guān)。就目前來(lái)看，雖然中國的經(jīng)濟總量已經(jīng)躍居世界第二，但由于多方面因素的影響，中國的軟實(shí)力并沒(méi)有達到相匹配的程度，對國際軟法及國際規范體系的形成和發(fā)展貢獻也有限。為改變這種局面，有學(xué)者提出如下建議:加強跨政府組織網(wǎng)絡(luò )的互動(dòng)工作;大力發(fā)展行業(yè)協(xié)會(huì )等非政府組織機構;積極參與一些非政府間國際組織的活動(dòng);主動(dòng)承擔起區域性組織的創(chuàng )立工作。
這些都是來(lái)自發(fā)達國家在國際軟法制定過(guò)程中經(jīng)驗的總結。在處理國際問(wèn)題的過(guò)程中，他們憑借長(cháng)期積累構成的優(yōu)勢地位以及突出的科技實(shí)力、文化號召力以及意識形態(tài)吸引力，在國際軟法的制定中發(fā)揮了重要的作用。軟實(shí)力的提升是一個(gè)逐漸發(fā)展的過(guò)程，在正確戰略的指引下，中國的軟實(shí)力必然會(huì )發(fā)展到與經(jīng)濟地位相匹配的程度，從而在國際軟法和國際規范體系的制定和形成中發(fā)揮應有的作用，這既有利于提升中國在國際社會(huì )中的話(huà)語(yǔ)權和影響力，也將有利于國際社會(huì )的發(fā)展與穩定。
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