論文：探討侵犯著(zhù)作權的入罪標準

　　一、問(wèn)題的提出

　　隨著(zhù)全球經(jīng)濟一體化和知識經(jīng)濟的深入發(fā)展，知識產(chǎn)權正日益成為國家發(fā)展的第一戰略?xún)�備，也是增強國際競爭力的核心要素。我國的知識產(chǎn)權立法工作盡管起步較晚，但由于善于借鑒國際上現有的經(jīng)驗成果，我國在較短時(shí)間內已經(jīng)建立起了一套相對健全的法律體系。我國1997年修訂通過(guò)的現行刑法典在分則第三章中以專(zhuān)節對侵犯知識產(chǎn)權犯罪作了集中、統一的規定。但是，在實(shí)踐中發(fā)現尚存在許多不足之處，在一定程度上影響了對侵犯知識產(chǎn)權的打擊力度。

　　我國現行知識產(chǎn)權刑法保護立法采取的是刑法典集中型模式，即以刑法典的方式規定所有侵犯知識產(chǎn)權犯罪的犯罪構成及其刑事責任①�！吨�(zhù)作權法》中只是籠統地規定對某種行為“依法追究刑事責任”，并沒(méi)有具體的罪狀和法定刑。而所有侵犯著(zhù)作權犯罪的犯罪構成與其刑事責任都統一規定在刑法典中。這種做法就容易導致立法修訂的不同步，人為造成法律適用中的沖突和分歧。

　　二、現行入罪標準與存在的問(wèn)題

　　(一)客觀(guān)構成要件

　　三個(gè)司法解釋中基本上將侵犯著(zhù)作權的情節都以金錢(qián)數額代替(對于通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳播侵權作品行為還存在傳播數量、點(diǎn)擊數等其他計算方式)。除了刑法條文本身所規定的“違法所得數額”這種數額認定標準之外，上述三個(gè)司法解釋還另外規定了“非法經(jīng)營(yíng)數額”的認定標準。

　　按照一般文義解釋?zhuān)�違法所得應指行為人通過(guò)違法犯罪活動(dòng)，所取得的直接財產(chǎn)性收益。在侵犯著(zhù)作權犯罪中，最明顯的違法所得就是行為人通過(guò)侵犯他人著(zhù)作權行為而得到的現金收益，一般就是通過(guò)銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品而獲得。但是這一概念很容易與“非法經(jīng)營(yíng)數額”產(chǎn)生混淆。

　　法釋【2004】19號第十二條對“非法經(jīng)營(yíng)數額”進(jìn)行了較為詳細的規定②，按照該規定，對那些被起獲的未銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品的價(jià)值，如果沒(méi)有標價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格，就要按照被侵權產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計算。雖然在操作上非常便利，但有時(shí)卻顯得缺乏合理性。比如奢侈品侵權產(chǎn)品，眾所周知，奢侈品的附加價(jià)值遠遠大于其商品本身的價(jià)值，侵權產(chǎn)品的價(jià)值與正品之間可能是上百倍的差價(jià)，如果對于侵權產(chǎn)品一律按照正品計算就顯然有失公平，上述按照被侵權產(chǎn)品市場(chǎng)中間價(jià)格計算方式的合理性也就存有疑問(wèn)。

　　對于已經(jīng)銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品，按照實(shí)際銷(xiāo)售的價(jià)格計算其價(jià)值就是“非法經(jīng)營(yíng)數額”。由此可見(jiàn)，“違法所得數額”與“非法經(jīng)營(yíng)數額”的概念十分相近。但由于實(shí)際操作中，司法解釋對于“違法所得數額”和“非法經(jīng)營(yíng)數額”兩種認定計算方式采用的是并列式的列舉方式。顯見(jiàn)，“違法所得數額”和“非法經(jīng)營(yíng)數額”的認定計算方式并不相同，否則這樣規定全無(wú)意義。從定罪數額大小的規定上，我們也可以得出，在同一案件中“違法所得數額”的認定計算應小于“非法經(jīng)營(yíng)數額”，但究竟該如何計算仍然是個(gè)問(wèn)題。

　　除了數額認定的問(wèn)題，在《刑法》與《著(zhù)作權法》的銜接中還存在針對信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的保護這一缺口，但現實(shí)情況中網(wǎng)絡(luò )已然成為侵犯著(zhù)作權重災區。法發(fā)【2011】3號第十三條就對通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳播侵權作品行為的定罪處罰標準作出了詳細規定。需要注意的是，在《著(zhù)作權法》中，信息網(wǎng)絡(luò )傳播權是獨立于復制權與發(fā)行權的一項，如果僅按照《刑法》規定，以上行為是不能構成犯罪的�？梢�(jiàn)，為了提高對猖獗的網(wǎng)絡(luò )犯罪的打擊力度，司法解釋不得不舍棄與《著(zhù)作權法》的銜接，轉而將信息網(wǎng)絡(luò )傳播權納入到復制、發(fā)行權的概念框架中，這是在難以立即對刑法作出修改的情況下，為了迎合實(shí)際情況需要而不得不做出的變通措施。但是，在實(shí)際操作中，認定通過(guò)網(wǎng)絡(luò )實(shí)際傳播他人作品數量與實(shí)際被點(diǎn)擊數還存在技術(shù)上的困難，這也可能導致司法實(shí)踐操作的混亂。

　　(二)主觀(guān)構成要件

　　在侵犯著(zhù)作權犯罪中，構成要件除了客觀(guān)方面的數額要求，還存在“以營(yíng)利為目的”這一主觀(guān)構成要件。我國學(xué)界中對于“以營(yíng)利為目的”的存廢之爭從未平息，有人提出該要素應當完全廢除，還有的認為應當將其原樣保留，也有的認為應對其加以修改。雖然法發(fā)【2011】3號第十條對于“以營(yíng)利為目的”的具體內容作出了具體規定③，但這一規定僅僅是幫助司法機關(guān)在實(shí)踐中認定何為營(yíng)利目的，并不能解釋該主觀(guān)要件的存在意義。

　　筆者認為，該主觀(guān)要件不可廢除。從文義解釋來(lái)看，“以營(yíng)利為目的”是指行為人為了謀取利潤而實(shí)施犯罪行為。一個(gè)行為被認定為犯罪，它應當具有社會(huì )危害性，而營(yíng)利目的可以從兩個(gè)方面說(shuō)明行為的社會(huì )危害性：第一，營(yíng)利目的說(shuō)明行為人的主觀(guān)惡性嚴重。營(yíng)利目的表明行為人以犯罪為手段而獲取非法利潤，同沒(méi)有這種心理狀態(tài)的犯罪相比，更加說(shuō)明行為人應當受到譴責與非難。第二，營(yíng)利目的說(shuō)明行為的客觀(guān)危害嚴重。營(yíng)利目的使行為人更積極主動(dòng)和反復繼續實(shí)施某種犯罪行為，而且導致行為人擴大犯罪行為的規模和加重危害結果。因此，營(yíng)利目的雖然是主觀(guān)方面的內容，但它并非僅僅說(shuō)明行為人的主觀(guān)惡性嚴重，而且說(shuō)明行為的客觀(guān)危害嚴重④。 我們知道，刑法的特色包括了謙抑性與最后性，其規制的范圍理所當然要小于《著(zhù)作權法》的范圍，并且只有在沒(méi)有其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。如果去除了“以營(yíng)利為目的”這一要件，就將使一些現由行政處罰規制的不太嚴重的侵權行為被納入犯罪范疇，這顯然違反了刑事立法的基本要求。況且，如果不以營(yíng)利為目的，那又何談“非法經(jīng)營(yíng)數額”。這會(huì )讓侵犯著(zhù)作權罪喪失了罪狀本應具有的明確性和規范性，同時(shí)也喪失了最后性，難以與嚴重的民事侵權行為相區分⑤。

　　按照TRIPS協(xié)議的要求，也不可廢除“以營(yíng)利為目的”。TRIPS協(xié)議第61條雖然沒(méi)有明確要求“以營(yíng)利為目的”，但是要求“具有商業(yè)規�！�。這說(shuō)明TRIPS協(xié)議中，對侵犯著(zhù)作權犯罪也有主觀(guān)方面的要求。并且，“以營(yíng)利為目的”便是“具有商業(yè)規�！钡那疤�，如果不以營(yíng)利為目的，就不可能達到商業(yè)規模地侵犯著(zhù)作權。

　　并且法發(fā)【2011】3號第十條的規定明確了“以營(yíng)利為目的”并不能與“以銷(xiāo)售為目的”畫(huà)上等號。銷(xiāo)售只是一種營(yíng)利方式，但隨著(zhù)社會(huì )的進(jìn)步和發(fā)展，很多常見(jiàn)的市場(chǎng)行為雖然不屬于傳統概念上的銷(xiāo)售，但是同樣具有營(yíng)利的效果。為了規制這些行為，我們就要對“以營(yíng)利為目的”進(jìn)行擴大解釋。同時(shí)，該解釋將間接營(yíng)利行為也容納進(jìn)“以營(yíng)利為目的”。在侵犯著(zhù)作權犯罪中，“直接營(yíng)利”是指直接利用著(zhù)作權人的作品，榨取其價(jià)值，而“間接營(yíng)利”則是利用該作品的影響或是其他功用，而得到二次獲利。如該解釋的第(二)、第(三)項規制的就是利用作品的影響力吸引用戶(hù)，之后再向用戶(hù)提供其他附加性收費服務(wù)。將間接營(yíng)利容納入營(yíng)利目的.，還能有效規制企業(yè)商業(yè)使用盜版軟件的行為。

　　綜上，筆者認為，“以營(yíng)利為目的”要件不可廢除，并且在認定時(shí)需要進(jìn)行整體上的考察，只要行為人的行為從整體上觀(guān)察是具有營(yíng)利目的，均應當視為構成該要件。這種方式有助于實(shí)現查處侵犯著(zhù)作權犯罪的法律效果與社會(huì )效果的統一。

　　三、結語(yǔ)

　　與世界各國相比，我國關(guān)于知識產(chǎn)權犯罪的刑事制裁相當嚴厲⑥。但我國知識產(chǎn)權犯罪卻仍然常見(jiàn)，同時(shí)司法執行率又偏低。這主要由于知識產(chǎn)權相關(guān)立法與刑法規定銜接不上、現行的法律法規本身對一些概念的界定還不夠明確、以及在實(shí)際操作中一些規定難以執行等問(wèn)題。我國建立知識產(chǎn)權制度只有不到30年的時(shí)間，存在各種問(wèn)題也是正常。在面對上述問(wèn)題的時(shí)候，可以扎根于我國的實(shí)際情況，尤其是我國經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展的現實(shí)狀況以及國民的相關(guān)知識和意識水平，在制度制訂上做到符合國情民情，逐步形成完整協(xié)調的體系;在制度執行方面做到有法必依，違法必究。

　　注釋?zhuān)?/p>

　�、偬锖杲苷撐覈�知識產(chǎn)權的刑事法律保護[J]中國法學(xué)，2003(3)：141-152

　�、谥感袨槿嗽趯�(shí)施侵犯知識產(chǎn)權行為過(guò)程中，制造、儲存、運輸、銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的價(jià)值。已銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷(xiāo)售的價(jià)格計算制造、儲存、運輸和未銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品的價(jià)值，按照標價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實(shí)際銷(xiāo)售平均價(jià)格計算。侵權產(chǎn)品沒(méi)有標價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計算

　�、鄢�銷(xiāo)售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營(yíng)利為目的”：(一)以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的;(二)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用的;(三)以會(huì )員制方式通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳播他人作品，收取會(huì )員注冊費或者其他費用的;(四)其他利用他人作品牟利的情形

　�、萼嵱训�，曾F輝我國知識產(chǎn)權刑法保護現存問(wèn)題及完善建議[J]知識產(chǎn)權，2012(01)

　�、迣O伯陽(yáng)淺析我國著(zhù)作權刑事立法之完善[J]中國司法，2012(11)：105-108

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