基因技術(shù)專(zhuān)利保護為題的優(yōu)秀論文
[摘 要]基因技術(shù)的專(zhuān)利保護問(wèn)題是繼數字技術(shù)知識產(chǎn)權保護問(wèn)題之后各國知識產(chǎn)權界所面臨的又一個(gè)焦點(diǎn)。從基因技術(shù)及其商業(yè)價(jià)值、基因是發(fā)明還是發(fā)現、基因技術(shù)專(zhuān)利保護有沒(méi)有違背社會(huì )倫理道德和公共秩序這幾個(gè)主要方面考察，應該給予基因技術(shù)以專(zhuān)利保護�；蚣夹g(shù)保護的客體是基因序列、基因技術(shù)方法、轉基因生物和生物類(lèi)物質(zhì)。但是，給予專(zhuān)利保護的基因技術(shù)必須符合新穎性、創(chuàng )造性和實(shí)用性的實(shí)質(zhì)條件。
[關(guān)鍵詞]基因技術(shù) 可專(zhuān)利性 客體 專(zhuān)利條件
然而，基因技術(shù)是一項專(zhuān)業(yè)性很強的基礎知識，再加上基因技術(shù)所體現的技術(shù)成果是自然生物或生物制品，將會(huì )涉及到復雜的倫理道德、公共秩序等社會(huì )問(wèn)題，故而對基因技術(shù)的專(zhuān)利法律保護一直存在著(zhù)爭議[1]（p.106）。本文以基因技術(shù)專(zhuān)利保護的可行性研究和為切入點(diǎn)，通過(guò)借鑒國外在基因技術(shù)專(zhuān)利保護上成功的立法和判例，同時(shí)結合我國在基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)的實(shí)踐情況，對我國基因技術(shù)專(zhuān)利保護的有關(guān)法律法規進(jìn)行評析或提出立法建議，以期使我國基因技術(shù)專(zhuān)利保護更加完善、合理，使之與蒸蒸日上的基因技術(shù)研究和產(chǎn)業(yè)發(fā)展現狀相適應。
一、基因技術(shù)專(zhuān)利保護的可行性研究
生物的性狀特征是由生物的遺傳基因所決定的，而生物技術(shù)成果又建立在生物自然屬性和生物自我繁衍基礎之上。那么，建立在生物自身和生物的自我繁衍特征基礎上的基因技術(shù)成果，是否可以像其他技術(shù)成果一樣采用專(zhuān)利法律的形式給予其保護呢？
對于基因技術(shù)的可專(zhuān)利性問(wèn)題，筆者認為主要應從基因技術(shù)及其商業(yè)價(jià)值、基因是發(fā)明還是發(fā)現、基因技術(shù)專(zhuān)利保護有沒(méi)有違背社會(huì )倫理道德和公共秩序這幾個(gè)主要方面加以綜合考察。
�。ㄒ唬┗蚣夹g(shù)及其商業(yè)價(jià)值——給予基因專(zhuān)利保護的產(chǎn)業(yè)政策理由
遺傳基因本身是在生物適應環(huán)境生存和物種進(jìn)化的自然發(fā)展過(guò)程中逐漸發(fā)生變化，從而導致進(jìn)一步的生物性狀特征的改變。然而，自20世紀70年代以來(lái)，基因技術(shù)得到了迅速發(fā)展并已日趨成熟。通過(guò)基因技術(shù)，利用內切限制酶和DNA連接酶等的作用，把來(lái)自不同生物的外源DNA插入到載體分子上，按照人們所預期的設想重新組合新的生物。這樣，以雜交、栽培為主要手段的傳統生物工程技術(shù)因周期長(cháng)、不確定性等原因而逐漸被快捷、穩定性強的以基因技術(shù)為核心的現代生物技術(shù)所替代，并在社會(huì )上產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。
基因技術(shù)是生物技術(shù)領(lǐng)域中較為前沿的基礎理論知識，再加上其嚴密的技術(shù)要求和廣闊的商業(yè)前景，使得基因技術(shù)成為當今全球經(jīng)濟中高度集中基礎研究與技術(shù)創(chuàng )新的工業(yè)之一，而且為了能在基因技術(shù)領(lǐng)域獲得有創(chuàng )新的技術(shù)成果，所投入的成本往往比較大。因此，基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)是一個(gè)高投入、高風(fēng)險的高新技術(shù)領(lǐng)域，需要一個(gè)能有效地鼓勵技術(shù)創(chuàng )新的激勵機制。而專(zhuān)利則正是為這一目的而設立的制度。專(zhuān)利是通過(guò)賦予專(zhuān)利權人在一定期限內對發(fā)明創(chuàng )造的專(zhuān)有使用權，從而給發(fā)明者所做的發(fā)明創(chuàng )造對其投入的一定回報，以換取發(fā)明創(chuàng )造的智力成果向全社會(huì )公開(kāi)。如果授予基因技術(shù)以專(zhuān)利保護，就能夠吸引開(kāi)發(fā)所需要的大量投資，反之，基因技術(shù)研究開(kāi)發(fā)領(lǐng)域就很少會(huì )讓投資者有動(dòng)力進(jìn)行冒險，基因技術(shù)的發(fā)展就會(huì )滯緩，許多能給人類(lèi)社會(huì )帶來(lái)益處的產(chǎn)品、方法等就可能無(wú)法按我們預期的目標實(shí)現。
由此看來(lái)，在是否給予基因技術(shù)專(zhuān)利保護問(wèn)題上應充分地考慮基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)及其商業(yè)價(jià)值，借鑒美國、歐盟等發(fā)達國家基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和基因技術(shù)專(zhuān)利保護的成功經(jīng)驗，把基因技術(shù)專(zhuān)利保護作為執行生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)政策的有效工具，以有利于調動(dòng)企業(yè)和投資者研究和開(kāi)發(fā)基因技術(shù)的積極性，大大地促進(jìn)對基因技術(shù)研究和開(kāi)發(fā)的發(fā)展。
�。ǘ┗蚬こ碳夹g(shù)領(lǐng)域中的科學(xué)發(fā)現與發(fā)明之爭
世界各國的專(zhuān)利法都規定了只有發(fā)明才能被授予專(zhuān)利權，而科學(xué)發(fā)現則不能被授予專(zhuān)利權。在考慮能否對分離出的基因申請專(zhuān)利權時(shí)，首先所面臨的問(wèn)題是：該分離出的基因是屬于對已經(jīng)存在基因的科學(xué)發(fā)現還是屬于基因技術(shù)上的發(fā)明？如果被分離出的基因被認定為是屬于科學(xué)發(fā)現，那是否也同樣依據各國專(zhuān)利法所普遍采用的原則將被分離的基因排除在專(zhuān)利法的保護范圍之外？
隨著(zhù)基因技術(shù)的快速發(fā)展，在基因技術(shù)領(lǐng)域的研究、開(kāi)發(fā)和商業(yè)化的過(guò)程已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，創(chuàng )新和發(fā)現緊密結合型的全新技術(shù)領(lǐng)域已經(jīng)出現。筆者認為，我們應該從區分發(fā)明與科學(xué)發(fā)現的深層次原因上來(lái)分析基因技術(shù)是否能采用專(zhuān)利法律形式保護。專(zhuān)利法上對發(fā)明與發(fā)現兩者加以區分并把發(fā)現排斥在專(zhuān)利保護范圍，其主要的目的是為了確保專(zhuān)利保護的客體是能通過(guò)產(chǎn)業(yè)化應用的方式制造出來(lái)。為了適應以基因技術(shù)為核心的現代生物技術(shù)的發(fā)展，不能用傳統科學(xué)理論的眼光來(lái)片面地強調科學(xué)發(fā)現，如果某項研究活動(dòng)的結果能夠適合于工業(yè)上的應用，則該結果具有工業(yè)上的應用性而被視為“發(fā)明”；反之則視為“發(fā)現”。目前，在基因技術(shù)領(lǐng)域中，某一功能基因的發(fā)現、分離并應用于產(chǎn)業(yè)上已經(jīng)是基因技術(shù)研究和基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)的主要領(lǐng)域之一。
�。ㄈ┗蚣夹g(shù)的.可專(zhuān)利性與社會(huì )倫理道德、公共政策
由于大多數基因技術(shù)成果與人類(lèi)的食品、生存環(huán)境和自身的身體健康等都息息相關(guān)，這自然使得基因技術(shù)尋求專(zhuān)利保護時(shí)面臨更多的社會(huì )倫理道德和公共秩序方面的質(zhì)疑。因此，社會(huì )的倫理道德和公共秩序也就成了人們考慮是否授予基因技術(shù)以專(zhuān)利權的主要因素之一。
1.基因技術(shù)的可專(zhuān)利性與社會(huì )倫理道德。
基因技術(shù)的發(fā)展使得人類(lèi)可以按照自己的意愿來(lái)改變生物體的生命性狀，從而對人類(lèi)社會(huì )產(chǎn)生了巨大的影響�；蚣夹g(shù)在給人類(lèi)帶來(lái)好處的同時(shí)，也會(huì )產(chǎn)生諸多的負面影響，尤其是在對人體基因申請專(zhuān)利方面，更是引起了人們對人類(lèi)基因申請專(zhuān)利上的社會(huì )倫理道德?tīng)幷�。自人�?lèi)基因組計劃在全球引發(fā)轟動(dòng)效應后，許多人從科技法律倫理以及生命哲學(xué)的宏觀(guān)高度來(lái)探討對人體基因可否申請專(zhuān)利。許多社會(huì )倫理學(xué)家認為，授予基因專(zhuān)利后，身體中含有該基因的每一個(gè)人都被控告侵犯了專(zhuān)利權，從而被專(zhuān)利權人所控制，失去了人身自由，實(shí)質(zhì)上淪為奴隸，破壞人類(lèi)長(cháng)久以來(lái)所期望建立的團結友愛(ài)的社會(huì )理想，這也是有違社會(huì )發(fā)展的歷史與趨勢的[2].上述觀(guān)點(diǎn)存在著(zhù)對專(zhuān)利權權利內涵的誤解。因為專(zhuān)利權的專(zhuān)有性，主要是通過(guò)禁止他人以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的實(shí)施專(zhuān)利的行為，并不排除他人對享有專(zhuān)利權的發(fā)明創(chuàng )造的合理使用和符合法定條件的強制使用；同時(shí)專(zhuān)利的專(zhuān)有權是一定期限內的權利，而不是長(cháng)期的壟斷性權利；另外，專(zhuān)利權人在獲得專(zhuān)利權以后還會(huì )受到國家其他法律的限制。因此，從專(zhuān)利權利的內涵和專(zhuān)利制度本身的目的來(lái)看，專(zhuān)利制度并不會(huì )限制科學(xué)家利用先進(jìn)的技術(shù)進(jìn)行科學(xué)研究和阻礙新技術(shù)的推廣應用，也不會(huì )限制人身自由，它僅僅限制為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的而進(jìn)行的實(shí)施專(zhuān)利技術(shù)行為，恰恰相反，專(zhuān)利制度可以通過(guò)申請專(zhuān)利而促進(jìn)技術(shù)情報的提前公開(kāi)和限制新技術(shù)的濫用，而不至于重復研究浪費社會(huì )資源和違反倫理道德。
但是，如果允許對人體的基因授予專(zhuān)利，而認可克隆人等諸如此類(lèi)的科技發(fā)明，那將為社會(huì )公眾所不能接受，違背了社會(huì )倫理道德的要求，這也需考慮到對某些領(lǐng)域授予基因專(zhuān)利會(huì )影響到法律所要求公序良俗的原則。因此，人類(lèi)基因申請專(zhuān)利的發(fā)明應該是除了人類(lèi)生殖細胞系列和人體本身之外的，從人體中分離得到的產(chǎn)品，包括人體器官基因、某一特定功能的基因序列單位等。
2.基因技術(shù)的可專(zhuān)利性與公共秩序。
二、基因技術(shù)中的專(zhuān)利客體
基因技術(shù)從研究到產(chǎn)業(yè)應用只是近幾十年的事，盡管人們對基因技術(shù)上是否可以采用專(zhuān)利法律給予保護或在多大的范圍內對基因技術(shù)給予專(zhuān)利法律保護還存在著(zhù)諸多的爭議，但隨著(zhù)基因技術(shù)的快速發(fā)展和基因技術(shù)在產(chǎn)業(yè)應用上的不斷加強，美國、歐洲、日本等發(fā)達國家已經(jīng)對一些基因技術(shù)領(lǐng)域采用專(zhuān)利法律保護，并且對基因技術(shù)采用專(zhuān)利法律保護的領(lǐng)域正逐步拓寬。美國在1984年最高法院做出具有歷史意義的戴孟德訴查克熱巴提案的判決中開(kāi)創(chuàng )了對人工遺傳工程的自然產(chǎn)物——細菌本身給予了專(zhuān)利法律保護的先河（注：1984年，美國最高法院對該案的判決在美國專(zhuān)利的發(fā)展史上具有里程碑的意義，該案的焦點(diǎn)是人工微生物是否是屬于可取得專(zhuān)利權的主題。通過(guò)該案對人工遺傳工程的細菌授予專(zhuān)利權，將專(zhuān)利的主題擴展到了“包括陽(yáng)光下人造的任何東西”具體參見(jiàn)張乃根編著(zhù)的《美國專(zhuān)利法判例選析》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第66頁(yè)。），并在其后的多起判例逐漸地拓寬了在基因技術(shù)領(lǐng)域的專(zhuān)利法律保護范圍。
歐洲議會(huì )和歐洲聯(lián)盟理事會(huì )1998年7月6日通過(guò)并于1998年7月30日生效的《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護指令》[4]中也對諸多領(lǐng)域基因技術(shù)專(zhuān)利法律保護做出了規定。借鑒這些國家比較成熟的有關(guān)法律規定和判例，并結合我國的基因技術(shù)研究和產(chǎn)業(yè)應用實(shí)踐，筆者認為基因技術(shù)的專(zhuān)利客體主要有四種（注：傳統發(fā)明專(zhuān)利可分為產(chǎn)品發(fā)明、方法發(fā)明和用途發(fā)明三種，由于其涉及獨特的自然、生命特性，而對基因技術(shù)的專(zhuān)利客體許多學(xué)者從不同的角度做出了多種不同的分類(lèi)。本文對基因技術(shù)的專(zhuān)利客體，擬基于傳統發(fā)明專(zhuān)利基礎之上分為基因序列本身專(zhuān)利、基因方法專(zhuān)利、轉基因微生物和動(dòng)植物專(zhuān)利、生物類(lèi)制品專(zhuān)利四種。而對于基因芯片技術(shù)專(zhuān)利由于其是基因技術(shù)與計算機技術(shù)的結合，且世界各國對基因芯片技術(shù)申請專(zhuān)利權一般不存在爭議，故本文未將其列入討論。）。
�。ㄒ唬┗蛐蛄袉挝�
基因序列單位可否納入基因技術(shù)專(zhuān)利客體，是人們爭論最為激烈的一個(gè)基礎性命題�；蛐蛄型ǔＪ巧锛夹g(shù)領(lǐng)域中的科研人員在對自然存在的生物體進(jìn)行研究時(shí)發(fā)現的，然后通過(guò)進(jìn)一步的試驗從生物體中分離出來(lái)。接下來(lái)，被分離出的基因就可以移植入其他載體中用以控制某些特殊蛋白質(zhì)的表達過(guò)程，從而實(shí)現人們的各種產(chǎn)業(yè)或醫療目的[5]（p.250）。因此，對基因序列單位的可專(zhuān)利性這一基礎性的命題上能否作出科學(xué)、合理的界定，將直接影響到基因技術(shù)這一新興科學(xué)的發(fā)展。
筆者認為，基因序列單位是否是專(zhuān)利客體的問(wèn)題上要進(jìn)一步分析專(zhuān)利法中將科學(xué)發(fā)現排除在專(zhuān)利保護范圍的深層次原因，不能把基因技術(shù)中“發(fā)明”與“發(fā)現”簡(jiǎn)單地混同于傳統技術(shù)領(lǐng)域中的區分方式，而不對基因技術(shù)特殊性仔細地分析。實(shí)質(zhì)上基因作為一種遺傳信息的載體物質(zhì)，是核酸分子，應該是屬于生物化學(xué)物質(zhì)，可以對基因序列專(zhuān)利當作化學(xué)物質(zhì)而作類(lèi)似的解釋。而目前我國專(zhuān)利法對于從自然界中找到的天然狀態(tài)存在化學(xué)物質(zhì)，如果是滿(mǎn)足一定的條件可以授予專(zhuān)利[6]（p.240），那對我國對基因的保護也可以作類(lèi)似的解釋。
基因序列單位專(zhuān)利是一個(gè)涉及面最廣的既是屬于基礎研究又是應用開(kāi)發(fā)前景廣闊的基因技術(shù)領(lǐng)域，其后續應用開(kāi)發(fā)的所產(chǎn)生的發(fā)明就可能很多。當某人獲得基因序列單位專(zhuān)利后，如果該基因序列單位在產(chǎn)業(yè)應用、后續開(kāi)發(fā)過(guò)程中或其他科技人員經(jīng)過(guò)自己獨立的研究后又找到了該基因的另一個(gè)獨特功能的知識產(chǎn)權問(wèn)題。筆者認為，找到該基因序列單位另一獨特功能的人或單位可就該基因新的功能再行申請從屬發(fā)明專(zhuān)利。
�。ǘ┗蚣夹g(shù)方法
基因技術(shù)方法即利用基因的提取、改變、保存、攜帶、繁殖等技術(shù)手段產(chǎn)生活的有機體或其他組分的以及改造動(dòng)植物、微生物甚至是生物的部分組織的方法發(fā)明（注：參見(jiàn)胡佐超、陶天申主編的《生物技術(shù)與專(zhuān)利》，科學(xué)出版社1993年版。）�；蚣夹g(shù)的方法發(fā)明所涉及的范圍很廣，是基因技術(shù)專(zhuān)利保護主要客體之一。
�。ㄈ┺D基因生物
這類(lèi)基因技術(shù)專(zhuān)利客體主要是指采用基因重組等現代生物技術(shù)而得到的，均是人造的而非自然界存在的，不像采用選育、突變、篩選等傳統方法。
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