關(guān)于電子商務(wù)法的論文

　　電子商務(wù)合同的無(wú)紙化和電子商務(wù)交易空間的虛擬性，使得數據電文的自動(dòng)交易可以在無(wú)人控制的環(huán)境下進(jìn)行，這也使得它對交易制度提出了新的要求，對傳統法律提出了新的挑戰，看看下面的關(guān)于電子商務(wù)法的論文吧！

　　關(guān)于電子商務(wù)法的論文

　　[提要] 在不斷推進(jìn)相關(guān)技術(shù)進(jìn)步的基礎上，電子商務(wù)合同法律體系的不完善成為阻礙電子商務(wù)在21世紀進(jìn)一步發(fā)展的瓶頸。因此，許多學(xué)者開(kāi)始重新討論普通合同法對于電子商務(wù)合同的適應性，對電子商務(wù)立法的研究成為世界各國法律研究的重中之重。鑒于電子商務(wù)體系的復雜性與所涉范圍的廣泛性，本文從細處著(zhù)眼，集中分析電子商務(wù)中合同制度存在的問(wèn)題。

　　關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；合同法；法律問(wèn)題

　　一、電子商務(wù)合同成立中的法律問(wèn)題

　�。ㄒ唬�書(shū)面形式問(wèn)題。合同是否采用書(shū)面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規定，合同當事人可根據自己的意愿來(lái)確定，可以是書(shū)面形式也可是其他形式，但法律另有規定的除外。書(shū)面合同的好處是形式明確肯定，有據可查，對于防止爭議和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快捷以及數額較小。但口頭合同沒(méi)有憑證，發(fā)生爭議后難以取證，不易分清責任。故在商業(yè)活動(dòng)中，書(shū)面合同仍為合同當事人廣泛采用的方式。

　　在電子商務(wù)活動(dòng)中，由于網(wǎng)絡(luò )中使用的數據電文與傳統的書(shū)面文件差異很大，數據電文能否被視為書(shū)面文件，以數據電文的形式訂立的合同是否可被視為書(shū)面合同，這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時(shí)也是對傳統觀(guān)念的重大挑戰。與傳統的書(shū)面文件相比，數據電文有以下特征：（1）數據電文的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，其依賴(lài)的存在介質(zhì)是電腦硬盤(pán)或軟盤(pán)的磁性介質(zhì)，而不是傳統的紙張；（2）數據電文的表現形式不是有形的紙張文字而是調取儲存在磁盤(pán)中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現。

　　數據電文的上述特點(diǎn)與傳統上法律對書(shū)面文件的界定是完全不同的，因此，要將傳統的書(shū)面形式要求照搬到電子商務(wù)中是根本不可行的。針對此種情況，聯(lián)合國貿易法會(huì )在起草《示范法》時(shí)，采用了一種稱(chēng)作“功能等同法”的立法技術(shù)。此種方法立足于分析傳統的書(shū)面對合同的作用，以確定通過(guò)電子技術(shù)來(lái)達到這些目的或作用。例如，書(shū)面文件可以啟到以下作用：提供的文件可以識讀；文件可以復制使當事人均持有同一份文件的副本。以書(shū)面文件的基本作用為依據，聯(lián)合國貿易法會(huì )在《示范法》第6條中規定：“如法律要求信息須采用書(shū)面形式，假若一項數據電文所含信息可以以備日后查用，即滿(mǎn)足了該項要求”。該條規定在不要求各國取消其國內法關(guān)于書(shū)面形式要求的前提下，擴大了“書(shū)面形式”一詞的解釋?zhuān)瑢�數據電文納入“書(shū)面形式”的范疇之內。

　　新加坡《交易法令》第7條也規定：“在法律要求信息采用文字、書(shū)面形式，或規定了未采用書(shū)面形式的一定后果的情形下，如一項電子記錄所含信息可以調取已備日后查用，則其應被視為滿(mǎn)足了該項要求”。我國《合同法》第11條規定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。該條規定解決了數據電文的“書(shū)面形式”問(wèn)題。

　　在電子商務(wù)活動(dòng)中，中國合同當事人可以數據電文形式訂立法律要求的“書(shū)面合同”。

　�。ǘ�）要約與要約邀請。我國的《合同法》第一次明確區分了要約與要約邀請。該法第14條規定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（1）內容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在解釋了要約邀請的定義之后，該條列舉了要約邀請的幾種常見(jiàn)的表現形式：寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告。值得注意的是，為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

　　在通過(guò)網(wǎng)絡(luò )所進(jìn)行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應視為要約，還是應視為要約邀請？這是一個(gè)十分重要但一直都存有爭議的問(wèn)題。有人主張應都視為要約邀請，因為這些信息都是向不特定的多數人發(fā)出；也有人主張應都按要約處理，因為這些廣告所包含的信息比較完整，涵蓋了合同的主要內容。另外，還有人傾向于根據不同情形分別解決，根據按照交易的性質(zhì)，他們將網(wǎng)上交易分為三類(lèi)：銷(xiāo)售實(shí)物、銷(xiāo)售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。這種觀(guān)點(diǎn)主張：在第一種交易中，廣告一般應視為要約邀請；而在后兩種交易中，廣告一般應視為要約。

　　我們認為，較之于前兩種觀(guān)點(diǎn)而言，第三種觀(guān)點(diǎn)注意到電子商務(wù)具有不同于一般交易活動(dòng)的特點(diǎn)，因而有一定的可取之處。但是，必須指出，上述方法亦有其局限性：從交易的對象的種類(lèi)出發(fā)，而不是根據意思表示的內容、目的來(lái)區分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。譬如，在網(wǎng)上以實(shí)物為對象的交易中，相當普遍（而不是個(gè)別）的情況是：商家的廣告內容十分詳盡，覆蓋了標的物、價(jià)格、交貨方法、時(shí)間及地點(diǎn)、付款方式、甚至售后服務(wù)、免責事由等諸事項；更為重要的是，商家自己實(shí)際上也已將其視為要約。在此情況下，按照上述觀(guān)點(diǎn)，這種廣告仍視為要約邀請，允許商家可自由拒絕消費者的承諾，或隨時(shí)撤回其意思表示，則于消費者有何公平可言？

　　因此，我們主張，要約與要約邀請的區分標準，仍然應回到《合同法》中去尋找。根據前引第14條，這一標準應該是：（1）意思表示的內容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

　�。ㄈ�）意思表示的撤回與撤銷(xiāo)。意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時(shí)，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認可的。我國《合同法》也是明確承認了這一制度的，該法第17條規定：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時(shí)到達受要約人。第27條規定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時(shí)到達要約人。   意思表示的.撤銷(xiāo)，是指意思表示到達對方之后、對方作出答復之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，它僅指要約的撤銷(xiāo)；承諾沒(méi)有撤銷(xiāo)問(wèn)題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復的問(wèn)題。對于要約的撤銷(xiāo)，大多數國家原則上是允許的，但一般都規定有些要約是不可以撤銷(xiāo)的。我國《合同法》第18條規定：要約可以撤銷(xiāo)。撤銷(xiāo)要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第19條規定：有下列情形之一的，要約不得撤銷(xiāo)：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo)；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

　　在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷(xiāo)是一個(gè)十分復雜的問(wèn)題。從已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）來(lái)看，似乎都對這一問(wèn)題采取了回避態(tài)度。有人認為：數據電文的傳輸速度極快，從而使得對其的撤回與撤銷(xiāo)在事實(shí)上變得不可能。但也有人主張，“法律貴在嚴密，即使要約能撤銷(xiāo)的可能性微乎其微，也不應完全否認這種已得到廣泛承認的合理權利本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應允許其對要約作出重新安排”還有人認為：應視采用的電子通訊方式而定。

　　筆者認為，由于意思表示的撤回與撤銷(xiāo)是不同的，因此在電子商務(wù)立法時(shí)應注意予以區別。因電子傳輸的速度很快，在通常情況下，意思表示的撤回在技術(shù)上不易達到，即要求撤回的通知在承諾到達要約人之前或與承諾同時(shí)到達要約人。但對于意思表示的撤銷(xiāo)，在電子網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，有些情況下是可以實(shí)現的。例如，要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷(xiāo)的要約，受要約人收到要約后，并沒(méi)有馬上答復作出承諾，此時(shí)，要約人可以撤銷(xiāo)要約，只要要約人撤銷(xiāo)其意思表示的通知在對方答復之前達到對方。但若受要約人使用了自動(dòng)回應系統，對符合條件的要約自動(dòng)進(jìn)行回復，則要約人可能無(wú)法撤銷(xiāo)要約。筆者以為制定電子商務(wù)立法時(shí)，應根據不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規定，以適應電子商務(wù)發(fā)展的需要。

　�。ㄋ模╇娮雍贤�的成立時(shí)間與成立地點(diǎn)。在合同法中，確定合同成立的時(shí)間與成立地點(diǎn)具有重要的意義。因為在一般情形下，合同的成立時(shí)間也就是合同的生效時(shí)間。比如，我國《合同法》第44條就規定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。因此，確定了合同的成立時(shí)間也就相應地確定了合同當事人開(kāi)始履行合同義務(wù)的時(shí)間。而合同的成立地點(diǎn)往往在管轄、準據法的確定等問(wèn)題上具有重要的參考價(jià)值。

　　合同成立的標準是雙方意思表示一致的達成，即合意的達成。合意的達成又是以承諾的形成為標志。因此，合同的成立應以承諾來(lái)作為判別標準。對于這個(gè)問(wèn)題，大陸法系是采取所謂“到達主義”，即以承諾到達要約人的時(shí)間和地點(diǎn)為合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)。與之不同的是，英美法系采取所謂“發(fā)送主義”，即以承諾發(fā)出的時(shí)間與地點(diǎn)作為合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)。

　　1、關(guān)于數據電文形式的承諾的生效時(shí)間。我國《合同法》第26條規定：“承諾通知到達要約人時(shí)生效……采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規定”。第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進(jìn)入該特定系統的時(shí)間，視為到達時(shí)間；未指定特定系統的，該數據電文進(jìn)入收件人的任何系統的首次時(shí)間，視為到達時(shí)間”�？梢钥闯�，我國《合同法》堅持了“到達主義”的傳統。

　　聯(lián)合國《示范法》無(wú)意在此問(wèn)題上與大陸法系或英美法系的任何一方相沖突。該法回避了對承諾生效的時(shí)間作出直接規定，而僅僅是給數據電文的發(fā)出與到達時(shí)間設定了標準。如數據電文的發(fā)出時(shí)間，該法第15條第1款規定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項數據電文的發(fā)出時(shí)間以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時(shí)間為準”。因此，聯(lián)合國《示范法》對數據電文的發(fā)出時(shí)間采用的是“發(fā)送主義”。然而，在數據電文的收到時(shí)間上，該法則采用了“達到主義”。該法第15條第2款規定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數據電文的收到時(shí)間按下述辦法確定：（A）如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統：（a）以數據電文進(jìn)入該指定信息系統的時(shí)間為收到時(shí)間；或（b）如收件人發(fā)給了收件人的一個(gè)信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時(shí)間為收到時(shí)間。（B）如收件人并未指定某一信息系統，則以數據電文進(jìn)入收件人的任一信息系統為收到時(shí)間。上述做法也為新加坡1998年《電子交易法》所完全采納。至于承諾生效到底是以數據電文的發(fā)出還是以其到達為準，《示范法》根本沒(méi)有涉及。立法者顯然是想把這個(gè)問(wèn)題留給各國的國內法去規定。

　　2、關(guān)于數據電文的發(fā)出與收到地點(diǎn)。聯(lián)合國《示范法》第15條第4款規定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數據電文應以發(fā)端人設有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其受到地點(diǎn)。就本法的目的而言：（a）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應以對基礎交易具有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地為準；如無(wú)任何基礎交易，則以其主要的營(yíng)業(yè)地為準；（b）如發(fā)端人或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準”�？紤]我國的實(shí)踐并參考《電子商業(yè)示范法》，我國《合同法》第34條規定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當事人另有約定的，按照其約定”。

　　據解釋?zhuān)�此條確定收到地點(diǎn)的規則，主要原因在于要處理電子商務(wù)中特有的情況，即收件人受到數據電文的信息系統或者檢索到數據電文的信息系統常常與收件人不在同一管轄區內。由于信息系統地點(diǎn)的不確定性，為確保收件人與視作收件地點(diǎn)的所在地有著(zhù)某種合理的聯(lián)系，且發(fā)件人可以隨時(shí)查到該地點(diǎn)，故《合同法》做了如上規定。

　　此規定是在法律事實(shí)上確定一件不易反駁的推定。若另一項法律（如有關(guān)合同訂立或法律沖突的法律）要求確定一項根據電文的收到地點(diǎn)時(shí)，即可使用這種推定。應該說(shuō)，我國《合同法》這一規定充分考慮到電子商務(wù)的不同于普通交易的特性，符合國際發(fā)展趨勢，因此是值得肯定的。

　　二、電子合同中的格式條款問(wèn)題

　　“格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀合同法發(fā)展的重要標志之一，它的出現不僅改變了傳統的訂約方式，而且對合同自由原則形成重大的挑戰”格式條款在電子商務(wù)中也有著(zhù)極為廣泛的適用余地。一些大型的電子商務(wù)網(wǎng)站都擬訂了極為詳盡的格式條款。應當承認：格式條款對于極大地降低交易成本、規范和完善合同內容、預防和減少合同糾紛起到了重要作用。因此，原則上應肯定其效力。但是，問(wèn)題正如前引觀(guān)點(diǎn)所指出的：它“對合同自由原則形成重大的挑戰”。譬如，有的網(wǎng)站的格式條款規定：本公司有權在任何時(shí)候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一旦通知即生效。

　　有的網(wǎng)站的格式條款要求消費者事先接受其完整內容要到承諾做出以后方可知曉的協(xié)議。還有的網(wǎng)站對于格式條款中所包含的免責內容根本未以醒目之方式提請相對人注意……凡此種種，均有可能對相對人利益構成不同程度的損害。而且，可以預料的是，隨著(zhù)電子商務(wù)的突飛猛進(jìn)，所謂的“格式之戰”將會(huì )愈演愈烈；相應地，對商業(yè)網(wǎng)站的格式條款的規制和對相對人利益的保護將會(huì )是一個(gè)越來(lái)越突出的問(wèn)題。不過(guò)，令人欣喜的是，我國《合同法》已對格式條款問(wèn)題作出了比較完備的規定，這些規定盡管是針對普通商品交易而作出的，但其原則、精神應當認為，對于電子商務(wù)仍然是可以適用的。

　　主要參考文獻：

　　[1]朱遂斌，陳源源.電子商務(wù)合同成立的法律問(wèn)題.政法論壇，1999.4.

　　[2]全國人大法工委民法室.中華人民共和國合同法實(shí)用問(wèn)答.中國商業(yè)出版社.

　　[3]王利明.對《合同法》格式條款規定的評析.政法論壇，1999.6.

　　[4]單文華.電子貿易的法律問(wèn)題.

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