新版fidic合同條件及其應用

　　一、 國際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì )（fidic）情況簡(jiǎn)介

　　1、國際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì )（fidic—法文詞頭縮寫(xiě)），由歐洲的法國、瑞士和比利時(shí)三國的咨詢(xún)工程師協(xié)會(huì )于1913年成立于比利時(shí)，fidic總部現在設在瑞士洛桑。1998年全球有68個(gè)國家的成員協(xié)會(huì )，我國唯一的成員協(xié)會(huì )是——中國工程咨詢(xún)協(xié)會(huì )。

　　2、fidic合同條件，總結了發(fā)達國家近百年工程和國際工程建設的經(jīng)驗，在合同條件中，集技術(shù)、設計、融資、采購、工程施工、竣工試驗、竣工后試驗和缺陷修復，以及法律、有形貿易、無(wú)形貿易、服務(wù)貿易、投資貿易、國際運輸、國際保險等規則于一體。一句話(huà)——就是保障雇主項目能夠順利圓滿(mǎn)地完成的標準合同條件。

　　3、fidic合同條件源于英國土木工程師學(xué)會(huì )（ice）、英國皇家建筑師學(xué)會(huì )（riba）和美國同業(yè)的某些合同條件，故，具有濃厚的“案例法制度約定法律條件”的法律推理、法律聯(lián)系、法律程序、法律責任推理和時(shí)限、時(shí)效的規律等特點(diǎn)，也具有與成文法相結合的特點(diǎn)，以適應國際工程承包和國際規則。

　　4、國際規則就是解決各種不同法律制度和不同法律規定不一致性的問(wèn)題。特別在國際工程承包商的爭端和仲裁中顯得尤為突出，而fidic合同條件恰恰是符合國際慣例要求標準合同條件的主要范本。

　　5、fidic為咨詢(xún)工程師、雇主和國際開(kāi)發(fā)機構、發(fā)展中國家工程咨詢(xún)業(yè)務(wù)的發(fā)展提供信息、資格預審標準格式、研討會(huì )文件，以及客戶(hù)與工程咨詢(xún)單位的協(xié)議書(shū)等。不難看出，fidic的服務(wù)對象主要是咨詢(xún)工程師、雇主和國際開(kāi)發(fā)機構，以及促進(jìn)發(fā)展中國家咨詢(xún)業(yè)務(wù)開(kāi)展。一句話(huà)，最終是為雇主服務(wù)。同時(shí)，為保障雇主工程能夠順利實(shí)施的過(guò)程中，對雇主、承包商、各類(lèi)分包商的責任、職責、義務(wù)和權利做出了“相對”均衡的分配規定。

　　6、fidic合同條件，是世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行、非洲發(fā)展銀行等國際基金組織推薦使用的標準合同條件范本，也是世界各國較普遍采用的國際招標和國際基金組織招標項目的標準合同條件范本。

　　7、鑒于目前跨國公司、國際基金組織的對外融資、各國信貸資金的對外融資、招商引資、各國國際招標和國外承包業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展等，fidic合同條件是目前國際上最具仿效性、最具適用性、最具通用性，最具參考性，以及最能符合國際公認規則和各國法律結合的標準合同條件范本。也是國內發(fā)包項目的雇主和承包企業(yè)與外國雇主、合資項目、融資項目、外國承包商進(jìn)行合作或國際合作方面與國際接軌的主要合同條件范本。

　　8、對雇主和承包商來(lái)說(shuō)，研究和探討fidic標準合同條件范本，對于保障雇主項目的順利完成和保護承包商的信譽(yù)和權益是尤為重要的，特別是，國內雇主的國際公開(kāi)招標項目，以及國內外的承包項目。這也是與國際接軌的重要方面。

　　二、 fidic合同條件的現實(shí)意義

　　隨著(zhù)我國加入wto之后，隨著(zhù)國內改革開(kāi)放政策的不斷深入，政企分開(kāi)、股份制改造、外資項目的進(jìn)入、對外國承包商準入規定的變化、全國一體化市場(chǎng)的逐步形成、合資/國外獨資/跨國公司/私人股本企業(yè)在國內的不斷增加和發(fā)展、國際基金組織在國內的不斷融資，特別是我國對外的資本支持的國外投資項目和國際工程業(yè)務(wù)的開(kāi)展等，項目雇主，咨詢(xún)、勘查、設計和施工單位，都面臨著(zhù)國內外兩個(gè)國際競爭市場(chǎng)。一個(gè)是，按照“國際慣例要求”的國內外資項目、國際基金組織和外國政府對國內的融資項目的承發(fā)包市場(chǎng)；一個(gè)是，按照國際慣例要求的國際項目承發(fā)包市場(chǎng)。

　　企業(yè)要在狹縫中奮力求生存，在擦肩中奮力求發(fā)展，雇主則要求項目技術(shù)的先進(jìn)性、可靠性、安全性、經(jīng)濟性和項目產(chǎn)品的市場(chǎng)競爭力，同時(shí)，又要求承包價(jià)格具有競爭力。各類(lèi)承包商（含專(zhuān)利技術(shù)供應商、勘查、設計、施工、勞務(wù)、租賃和供應制造商等）都要以技術(shù)、質(zhì)量、安全、工期、服務(wù)和具有競爭力的價(jià)格優(yōu)勢來(lái)競爭。故，雇主和承包商只有與國際合同條件接軌，方能更好的保護雇主或承包商的應得權益，而fidic合同條件正是承發(fā)包行業(yè)國際接軌的重要方面。 從雇主的角度來(lái)看，為了雇主項目的投資利益，面臨著(zhù)國內外承包商的投標競爭，如何維護雇主項目的投資利益，其重要的武器之一就是應用fidic合同條件。 但是，對雇主來(lái)說(shuō)，往往是一次性的項目發(fā)包，如何盡快的熟悉和掌握f(shuō)idic合同條件？因為，fidic合同條件是在項目管理的動(dòng)態(tài)過(guò)程中約束和促進(jìn)雇主與承包商的，所以，與國內的合同管理理念有著(zhù)極大區別。雇主應尋求——既熟悉全過(guò)程的項目管理技能，又熟悉fidic 合同條件的咨詢(xún)實(shí)體或咨詢(xún)工程師，是雇主的最佳選擇。所以，fidic合同條件又是工程咨詢(xún)實(shí)體和工程咨詢(xún)工程師應必備的技能。

　　雇主如何在項目執行過(guò)程中用fidic 合同條件來(lái)管理工程和約束承包商。按國際的慣例作法，不是成立龐大的基建管理班子所能解決的，這種作法不僅增加雇主額外的投資開(kāi)支和人員編制的包袱，而且，不了解項目動(dòng)態(tài)過(guò)程的約束和索賠規定，勢必使我國的雇主或我國的承包商蒙受損失。

　　國外雇主的作法是聘用具有項目管理（不僅是施工）能力和熟悉fidic合同條件能力相結合的“雇主代表”或“雇主工程師代表”，或聘用有這方面能力的實(shí)體派出其“雇主代表”或“雇主工程師代表”，在雇主授權下負責組織完成合同項目。但是，按新的fidic合同條件的規定，有關(guān)投資費用的增減、質(zhì)量缺陷的修復和竣工期的延長(cháng)縮短都由雇主全權負責，克服了雇主對“代表”在決定重大問(wèn)題方面的疑慮。

　　從承包商的角度來(lái)看，盡管fidic主要是為雇主、咨詢(xún)工程師、國際基金機構和發(fā)展中國家咨詢(xún)業(yè)務(wù)的發(fā)展服務(wù)的，但是，各類(lèi)承包商都要受到按國際慣例招標的雇主的fidic合同條件的促進(jìn)和約束。而且，1999年版本的fidic合同條件對承包商的要求更嚴，盡管增加了對雇主的若干重要約束。但是，只要我國承包商認識到具有“案例法制度”色彩濃厚的與“成文法制度”相結合的fidic合同條件對承包商的'要求是嚴謹的、是與工程管理過(guò)程相結合的合同條件、合同條件的管理應放在項目部，承包商就會(huì )在長(cháng)期的國際項目的合作中站穩腳跟。承包商要想在國內外兩個(gè)國際競爭市場(chǎng)求得長(cháng)期的生存和發(fā)展，fidic合同條件的熟悉掌握和靈活運用是與國際接軌的重要條件之一。既要滿(mǎn)足雇主提出的合同責任、職責和義務(wù)的要求，又要學(xué)會(huì )保護自己的應得權益。對承包商來(lái)說(shuō)，由于能夠長(cháng)年在該市場(chǎng)上運用fidic合同條件，將會(huì )越來(lái)越熟悉，運用也會(huì )越來(lái)越熟練。

　　三、1999年新版fidic招標的標準合同條件

　�。ㄒ唬� fidic于1999年為適應不同發(fā)包項目?jì)热莸膰�際招標編制了《epc交鑰匙項目合同條件》、《施工合同條件》、《生產(chǎn)設備和設計、施工合同條件》和《簡(jiǎn)明合同格式》4個(gè)新版本。

　　1、新的fidic合同條件基本上統一了條款名稱(chēng)、定義、界定和措詞，條款數目統一為20條，定義和界定分別為40-60個(gè)左右，普遍為160款左右，提高了不同版本之間條款解釋的統一性和一致性。

　　2、四個(gè)標準合同條件的最新版本

　　——新“銀皮本”（epc交鑰匙項目合同條件，適用于工程總承包的發(fā)包項目，與原1995年“設計、建造和交鑰匙項目合同條件”有諸多類(lèi)似之處，但是，合同條件更趨嚴密詳盡，并做了大量的補充和修改，特別是增加了承包商的融資部分等）；

　　——新“紅皮本”（施工合同條件，適用于土建和安裝施工承發(fā)包項目，在原土木工程施工合同條件的基礎上涵蓋了土建和安裝施工的發(fā)包項目，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡）；

　　——新“黃皮本”（工程設備、設計和施工合同條件，適用于成套設備發(fā)包、或分項工程的成套設備發(fā)包項目，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡）；

　　——新“綠皮本”（合同的簡(jiǎn)單格式，適用于中小的簡(jiǎn)單項目的發(fā)包，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡）。

　�。ǘ�） 合同價(jià)格

　　“新銀皮本”、“新黃皮本”采用總價(jià)合同，有法律變化/雇主原因等調價(jià)條件； “新紅皮本”仍然是單價(jià)合同，在通用條件中列出了調價(jià)公式；

　　“新綠皮本”列出了計價(jià)方式，但合同價(jià)方式需雙方約定。

　�。ㄈ�） 四個(gè)版本串換應用的體會(huì )和看法

　　實(shí)行分項工程中的成套設備招標時(shí)，可參照承包商與雇主的主合同條件，使用“黃皮本”招標和簽約；如果承包商（或雇主）對土木或安裝施工實(shí)行招標時(shí)，可參照承包商與雇主的主合同條件，使用“紅皮本”招標和簽約；當承包商（或雇主）對工程中的中小或單專(zhuān)業(yè)工程招

　　標時(shí)，可參考與雇主的合同條件，以“綠皮本”實(shí)行招標和簽約。

　　當然，雇主也可以根據自己發(fā)包項目的內容和特點(diǎn)，來(lái)決定使用那個(gè)更加適合發(fā)包項目的fidic標準合同條件版本。

　　四、 新版fidic合同條件關(guān)注的主要方面

　�。ㄒ唬� 新版fidic合同條件對承包商的要求更嚴格，對雇主工程利益是極大保護 對承包商一般義務(wù)的要求，提到的許多方面屬于正常義務(wù)。但是，為保護雇主的工程利益，新版fidic合同條件寫(xiě)的全面、巧妙又含蓄，給雇主擺脫了工程從始至終的若干風(fēng)險和責任。其提法是從工程的完備性、穩定性、安全性和有效運行性等含意內容廣泛的用詞出發(fā)，為實(shí)施中追究承包商的任何責任隱含了諸多責任條款。如，承包商應為滿(mǎn)足合同“隱含要求”的和合同“未提及”的，但為工程的穩定、完成、安全和有效運行所需要的所有工作；再如，承包商對現場(chǎng)作業(yè)、施工方法、全部工程的完備性、穩定性和安全性承擔責任。

　�。ǘ�）轉變觀(guān)念，認識fidic合同條件具有與項目管理實(shí)施過(guò)程相融的特點(diǎn)。下面僅以“epc交鑰匙項目合同條件”為例，即，最高形式的總承包項目為例，談?wù)効捶ǎ?/p>

　　1、雇主關(guān)注的主線(xiàn)條款

　　1一般規定（合同協(xié)議書(shū)）——5設計——7生產(chǎn)設備、材料和加工工藝質(zhì)量——8開(kāi)工、延誤和暫�！�—9竣工試驗——10接收工程——12竣工后試驗——11缺陷責任（含缺陷修復期）；

　　2、雇主關(guān)注的保障工程順利實(shí)施的約束性控制條款

　　17風(fēng)險和責任（指非保險方面的）、18保險（財產(chǎn)險、人身險和責任險。信譽(yù)險在保函方面已經(jīng)提出）、11缺陷責任、13變更和調整、14合同價(jià)格和付款、

　　2.5款〈雇主的索賠〉—正反23個(gè)條款和條款、3.5款〈確定〉，正反22個(gè)條款；

　　3、實(shí)施工程的法人實(shí)體和實(shí)體條款

　　2雇主、3雇主的（行政）管理（含雇主代表和雇員）、4承包商（含分包商、承包商的文件等）、6職員和工人；

　　4、非保險方面的意外、偶然、或非簽約本意的條款

　　15由雇主終止、16由承包商暫停和終止、19不可抗力；

　　5、雇主的應對條款

　　20.1款〈承包商的索賠〉——正反16個(gè)條款和條款；

　　6、合同雙方爭端解決的條款

　　20索賠、“爭端和仲裁”；

　�。ㄈ�）轉變觀(guān)念，fidic合同條件的談判和管理應由項目部全權負責

　　1、從上述不難看出，fidiic合同條件就是對項目實(shí)施和管理過(guò)程的動(dòng)態(tài)約束，有條款根據、條款的相互根據、條款的啟動(dòng)程序、條款的相互啟動(dòng)程序、能夠證實(shí)的合法性的條款根據的證據、時(shí)限、時(shí)效和相應文件的格式要求等，以保障雇主項目有效完成。所以，必須由項目部在承包工程的實(shí)施中負責合同管理。這與國內成文法合同條件下的合同管理是有著(zhù)根本的區別；

　　2、項目經(jīng)理，不能僅僅以組織設計和（或）施工的能力作為項目經(jīng)理選擇的唯一標準，而應是項目全過(guò)程的管理能力、fidic合同的管理能力、有關(guān)國際經(jīng)驗、國際慣例規則和設計/施工組織能力等相結合能力的人員。否則，應按時(shí)扣（或收）回的期中付款沒(méi)能足數扣（或收）回、應索賠的款項沒(méi)有索賠，應屬于合同外的合同沒(méi)有簽證，不該丟的款項丟了，如，國際航運、國際保險、雇主變更和調整、法律變化引起的費用增減、竣工期的延長(cháng)或縮短等。

　�。ㄋ模┺D變觀(guān)念，努力提高理直氣壯的“索賠”能力

　　在新的fidic合同條件中，已經(jīng)明確“雇主的索賠”和“承包商的索賠”條款，使得索賠已經(jīng)公開(kāi)化，已經(jīng)變成日常合同管理的重要組成部分。解決索賠，在條款中也已經(jīng)明確了，由雇主按“確定”條款的規定，首先與承包商進(jìn)行商定、協(xié)商、談判和調解等方法來(lái)解決雙方的索賠問(wèn)題。一旦無(wú)法奏效，雇主可“確定”，對確定的結果無(wú)法達成一致，產(chǎn)生了爭端后，方能啟動(dòng)“一人或三人爭端裁決委員會(huì )”（英文簡(jiǎn)稱(chēng)dab）進(jìn)行“決定”，對該“決定”的不滿(mǎn)，仍要采取“友好解決”的程序，在此之前任一方不應提交仲裁。對決定仍有“爭端”后，以雙方同意的（國際）規則，最終以dab的仲裁方式來(lái)解決。所以，雇主和承包商對索賠條件應有新的認識。不能一談到“索賠”就認為是“仲裁或打官司”！

　　但是，索賠條款在合同條件中，僅僅從正面寫(xiě)出了幾個(gè)（epc是雇主5個(gè)/承包商2個(gè)）索賠條款，應將其余10幾個(gè)（epc是雇主18個(gè)/承包商14個(gè)）反向索賠的聯(lián)系條款和其他“阿是” （即與有關(guān)事項相關(guān)的）索賠條款全部找出來(lái)，深入研討，熟練地掌握索賠條款的根據、條款的相互根據、條款的啟動(dòng)程序和其相互啟動(dòng)程序、時(shí)限時(shí)效和文件格式的要求，以及能夠證實(shí)的證據，方能達到為遵守合同條件實(shí)行索賠的約束目的。

　　索賠時(shí)限的規定是不對等的，雇主可隨時(shí)發(fā)出索賠通知，而承包商必須在事件或情況發(fā)生后的28天內發(fā)出索賠通知，承包商逾期提出索賠通知雇主應免除承包商索賠的全部責任。但，對雇主沒(méi)有此項規定。

　　應對上述“雇主的索賠”或“承包商的索賠”條款深入研究措施和對策，建立在雇主或承包商責任、職責、義務(wù)和權利的信譽(yù)基礎上，減少或杜絕雇主或承包商不必要的原因引起的索賠，對雇主或承包商都是非常重要的。

　�。ㄎ澹�尋找雇主“確定”條款的反向聯(lián)系條款，做到心中有數，爭取主動(dòng)

　　在epc合同條件中，雇主要行使“確定”條款的正反向條款有22個(gè)，但，在“確定”條款中正面指出的僅僅是1個(gè)條款。掌握反向聯(lián)系的21個(gè)條款，便于雇主或承包商抓住實(shí)施合同項目中的大事，能夠使雇主、或承包商提前拿出意見(jiàn)，雙方進(jìn)行商定或確定，誰(shuí)抓住這方面的條款，誰(shuí)就能夠爭取部分主動(dòng)，使項目實(shí)施過(guò)程中雙方能夠得到更好的協(xié)調和統一。

　�。�六）fidic合同條件的學(xué)習和應用，是雇主、承包商和咨詢(xún)工程師與國際接軌的重要方面

　　對雇主、承包商和咨詢(xún)工程師來(lái)說(shuō)，加入wto后與國際接軌的主要方面是，現代項目管理技術(shù)，與工程有關(guān)的國際規則（服務(wù)貿易、國際經(jīng)驗、有形貿易、無(wú)形貿易、投資貿易、國際運輸和國際保險等）、i t技術(shù)，以及合同條件等，而fidic合同條件是國際接軌的重要方面之一。它將起到了依據國際慣例適用的法律來(lái)保護雇主、或承包商應得利益的法律條款根據。咨詢(xún)工程師掌握了上述，就會(huì )對一次性的雇主、或沒(méi)有上述經(jīng)驗的承包商提供有益的咨詢(xún)服務(wù)。

　�。ㄆ撸ゝidic合同條件學(xué)習運用應把握其精髓，學(xué)會(huì )使用和躲藏“明搶暗箭”

　　1、從“成文法”觀(guān)念上轉到“案例法”與部分成文法相結合的觀(guān)念上來(lái)

　　——東西方的思維差距，東方人往往更關(guān)注全面的思考問(wèn)題，關(guān)注背景，關(guān)注關(guān)系，更多的借助于經(jīng)驗，而不是抽象的邏輯推理，既能容忍反駁意見(jiàn)，更能艱苦奮進(jìn)；西方人更具有分析性，創(chuàng )新性和冒險精神�！皟A向于事物本身脫離其背景，研究假想的意外和偶然情況的影響，避開(kāi)矛盾，更多的依賴(lài)邏輯推理。這也是fidic合同條件產(chǎn)生的邏輯思維基礎；

　　——案例法強調的是合同雙方在合同條件中“約定的責任、職責、義務(wù)和權利的法律邏輯聯(lián)系、法律邏輯推理和違規的法律責任”，所以合同條件詳盡、嚴謹、嚴密、冗長(cháng)。因為，在案例法國度中的歷史上，國家就是以類(lèi)同的諸多歷史悠久、有權威的法官的“案例”中悟出該類(lèi)事項的法律規律及其法律規則的，國家法律明文規定的事項較少，故，案例法國度有一句通語(yǔ)：“合同是法律的唯一依據�！苯�代國際間的工程承發(fā)包業(yè)務(wù)的增多和交流，促使了案例法的合同條件與成文法的合同條件有了更好的結合。但，fidic合同條件仍具有案例法的濃厚色彩，所以，fidic合同條件仍具有合同條件詳盡、嚴謹、嚴密、冗長(cháng)的特點(diǎn)，對承包商較為嚴格；

　　——成文法國度的合同中，是依據國家立法部門(mén)的有關(guān)法律規定來(lái)簽約的，因為國家在諸多方面都有頒布的法律、法規、條例和有法律約束的細則，法官的依據主要是國家的法律規定，而不是案例。故，在合同中總是寫(xiě)出“按國家有關(guān)規定辦理”，合同條件簡(jiǎn)捷，簡(jiǎn)單，對承包商較寬松。所以，國內的雇主和各類(lèi)承包商必須在成文法的基礎上來(lái)適應案例法的合同條件的特點(diǎn)，才能確立學(xué)習應用fidic合同條件的英美法的法律觀(guān)念。

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