中小企業(yè)公司章程如何制定

　　如何制定好有限公司章程。

　　一、有限責任公司章程的必要內容有限責任公司的內容，一般包括三個(gè)方面，一是絕對必要記載事項;二是相對必要記載事項;三是任意記載事項�！吨腥A人民共和國公司法》( 2005年修訂)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》)第二十五條規定了章程的記載事項。從該條的內容可以看出，它規定的事項屬于法定必要記載事項。

　　有限責任公司章程應當載明下列事項，并應當在相關(guān)細節處下功夫：

　　(一)公司名稱(chēng)和住所。公司名稱(chēng)經(jīng)過(guò)工商登記機關(guān)預先核準后，應當按照預先核準的名稱(chēng)在章程中載明。章程中載明的住所為公司的主要辦事機構所在地。所謂“主要辦事機構所在地”，是指執行公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)、決定和處理公司事務(wù)的機構所在地。在公司的辦事機構有多個(gè)并位于不同地方時(shí)，則以“主要辦事機構”為公司的住所。早在1997年，筆者的一位朋友和他人注冊成立了一個(gè)實(shí)業(yè)公司，公司旗下的兩個(gè)煤礦分別位于兩個(gè)相鄰的縣市，在確定公司住所問(wèn)題上當時(shí)股東意見(jiàn)并不一致，經(jīng)過(guò)多方爭取，最終確定在朋友所在的城市，在當地工商局完成了公司注冊。事后證明，住所地的選擇對確定訟訴管轄、債務(wù)履行地、納稅機關(guān)、參加煤炭資源整合等事關(guān)公司重大利益的事項均有著(zhù)重大影響。

　　(二)公司經(jīng)營(yíng)范圍。當前，公司的經(jīng)營(yíng)范圍，屬于法律、行政法規規定須經(jīng)批準的項目，應當依法經(jīng)過(guò)批準，其他一律不作限制。在筆者近期辦理的一起銀行不良資產(chǎn)債權轉讓合同糾紛案件中，作為債權受讓人的河南某實(shí)業(yè)有限公司，在工商登記機關(guān)備案的經(jīng)營(yíng)范圍為：“法律、行政法規禁止的，不得經(jīng)營(yíng);應經(jīng)審批的，未獲批準前不得經(jīng)營(yíng);法律行政法規未規定審批的，自主選擇經(jīng)營(yíng)項目，開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”筆者建議，在專(zhuān)業(yè)化經(jīng)營(yíng)成為企業(yè)的一種不可阻擋的潮流時(shí)，經(jīng)營(yíng)范圍在工商備案登記放開(kāi)后，并不意味著(zhù)企業(yè)可以為所欲為，而是應該專(zhuān)注于某一個(gè)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域做實(shí)做透，萬(wàn)不可“眉毛胡子一把抓”，要立足主業(yè)，穩健發(fā)展。

　　(三)公司注冊資本。筆者建議，要特別注意《公司法》對公司注冊資本規定的變化，一是將注冊資本由全體股東“實(shí)繳的出資額”修訂為“認繳的出資額”;二是允許分批出資，首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足，其中，投資公司可以在五年內繳足。三是有限責任公司注冊資本的最低限額由原來(lái)的10萬(wàn)元調整為為3萬(wàn)元。法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。

　　(四)股東的姓名或者名稱(chēng)。 股東為自然人時(shí)，要寫(xiě)明股東的真實(shí)姓名和住址，要與身份證上的姓名一致，還應載明股東個(gè)人的身份證號碼。股東為法人時(shí)，除記載法人股東的名稱(chēng)和住所，還應載明其法定代表人的姓名。在這里，不能回避的是，在現實(shí)經(jīng)濟生活中存在著(zhù)大量的“公司實(shí)際控制人”，《公司法》將其定義為：“雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的人。”雖然“實(shí)際控制人”并不在公司章程中予以記載，但在個(gè)別公司中，卻控制著(zhù)公司的經(jīng)營(yíng)管理。因此，處理好“實(shí)際控制人”與每個(gè)股東之間的關(guān)系，則是公司能否健康發(fā)展的基石，而這需要更多的是商業(yè)經(jīng)驗和法律智慧。

　　(五)股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間。依據《公司法》第二十七條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價(jià)出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價(jià)，核實(shí)財產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規對評估作價(jià)有規定的，從其規定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。公司章程在規定股東出資時(shí)間時(shí)，需要注意的是，《公司法》允許分期出資，要對每期的出資額、出資日期作出明確規定，如果規定不明，很可能日后會(huì )給公司及股東之間的糾紛埋下禍根。

　　(六)公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規則。公司的機構設置有兩種模式，一種是規模較大的公司同時(shí)設立股東會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )，另一種是股東人數較少、經(jīng)營(yíng)規模較小的可以只設立股東會(huì )、執行董事、執行監事，執行董事可以兼任公司經(jīng)理。公司機構的職權、表決程序、議事方式、會(huì )議日期等規則都應當結合公司的實(shí)際情況，在公司章程里予以規定，但這些規定不得違背《公司法》對有關(guān)上述幾項規定的法定限制�！豆�司法》第二章第二節對公司機構的職權分別作出了規定。須明確的是，在制定公司章程時(shí)，可以賦予公司機構法定職權以外的其他職權，但是公司章程中不能有限制公司機構所享有的法定權利的規定，否則，該部分規定無(wú)效。

　　(七)公司法定代表人。有限責任公司的法定代表人因公司機構設置的不同而不同。按照《公司法》第十三條規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長(cháng)、執行董事或者經(jīng)理?yè)�任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。

　　(八)股東會(huì )會(huì )議認為需要規定的其他事項。公司章程還可以規定股東會(huì )會(huì )議自己認為應當載明的其他事項，所涉及的范圍很廣。在實(shí)際工作中，這些事項因企而異，往往被很多股東在制定章程時(shí)所忽視，應當引起大家的重視。試舉例說(shuō)明：

　　1、分公司的設立。股東發(fā)起設立有限責任公司時(shí)，還可以同時(shí)設立分公司。分公司不具有獨立的法人資格，其民事責任要由總公司承擔，所以分公司不必制定獨立的章程。關(guān)于設立分公司的有關(guān)事宜，可以在公司章程中予以規定。

　　2、公司對外投資和擔保的限制�！豆�司法》第十五條規定：“ 公司可以向其他企業(yè)投資;但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。”第十六條規定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過(guò)規定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )決議。前款規定的股東或者受前款規定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會(huì )議的其他股東所持表決權的過(guò)半數通過(guò)。”

　　3、關(guān)于公司內部管理的規定。有限責任公司章程除規定股東會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )等組織機構外，還可以就其他組織設置、規章制度等作出規定。如可在公司章程中規定職工代表大會(huì )的設置、職權和議事規則，還可以規定獎懲制度、勞動(dòng)用工制度等經(jīng)營(yíng)管理的具體制度。

　　4、關(guān)于股東、董事開(kāi)會(huì )代理出席的規定。公司召開(kāi)股東會(huì )、董事會(huì )時(shí)，股東或者董事可能因另有他事無(wú)法參加，這是就有委托他人出席會(huì )議的必要。股東在制定章程時(shí)，可以就代理出席股東會(huì )、董事會(huì )的辦法、要求、程序予以規定。

　　二、公司章程條款設置中的法律風(fēng)險公司章程條款并不是簡(jiǎn)單照抄法律規定就能夠起到作用的，法律規定往往過(guò)于原則，在實(shí)際運用時(shí)缺乏可操作性，公司自身章程要解決的問(wèn)題就是將這些原則性的規定細化，使其具有可操作性。章程規定的好壞，直接關(guān)系著(zhù)公司治理法律風(fēng)險的大小，尤其在股權結構比較復雜的公司，缺乏好的章程帶來(lái)的法律風(fēng)險往往會(huì )引發(fā)嚴重的后果。

　　(一)公司組織和活動(dòng)規則條款的法律風(fēng)險《公司法》第四十四條、第四十九條規定，股東會(huì )和董事會(huì )的議事方式和表決程序，除《公司法》有規定的以外，由公司章程規定�！豆�司法》第四十五條規定，董事長(cháng)、副董事長(cháng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規定�！豆�司法》第四十六條規定：“董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過(guò)三年。”《公司法》第五十一條第二款規定，執行董事的職權，由公司章程規定�！豆�司法》第四十三條第二款規定，有限責任公司股東會(huì )定期會(huì )議應當按照公司章程的規定按時(shí)召開(kāi)�！豆�司法》第一百七十條規定：“公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會(huì )計師事務(wù)所，依照公司章程的規定，由股東會(huì )、股東大會(huì )或者董事會(huì )決定。”對于上述情形，如果公司章程中也沒(méi)有具體規定，相應的組織和活動(dòng)將因無(wú)章可循而陷入混亂。

　　(二)出資條款的法律風(fēng)險長(cháng)期以來(lái)，我國法律對于公司成立的出資形式限定較為嚴格，只能以貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權五種方式出資，而且出資時(shí)間限定為公司成立時(shí)一次性出資，因此該條款的約定較為簡(jiǎn)單。2005年修訂的《公司法》對此問(wèn)題作出修改，使出資條款成為了章程一個(gè)重要的條款，約定不完善產(chǎn)生的法律風(fēng)險形式也變得多樣起來(lái)。無(wú)論是出資形式還是出資時(shí)間都給了投資者更多的約定空間。以非貨幣方式出資的形式，擴展到股權、債券、商標權等一切可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉讓的財產(chǎn)。為確定這種出資的估價(jià)，《公司法》規定應當進(jìn)行評估。但章程若無(wú)明確約定，股東因評估機構選任的權利同樣可能發(fā)生爭議。

　　由于《公司法》允許股東出資時(shí)間長(cháng)達2年，投資公司則長(cháng)達5年。因此，分次出資問(wèn)題發(fā)生爭議的概率較之一次性出資方式更高。另外，若股東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進(jìn)行時(shí)，因此實(shí)際繳納出資和約定的出資份額不符，股東按照實(shí)際繳納出資比例還是按照約定的出資份額比例行使股東權利，若缺乏約定很容易發(fā)生爭議。如某位股東以知識產(chǎn)權作為出資，其出資無(wú)法進(jìn)行劃分而分次繳納，只能一次性出資，其他股東分次出資，在兩年內公司贏(yíng)利按照何種方式分配只能依賴(lài)公司章程規定。通常而言，公司出資形式越簡(jiǎn)單，出資周期越短，法律風(fēng)險越低;反之，法律風(fēng)險則越大。

　　(三)股東會(huì )決議事項條例款的法律風(fēng)險根據對公司經(jīng)營(yíng)影響的重要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)特別決議的事項。法律規定的特別決議事項，僅僅是普遍認為對公司有重大影響的事項。諸如發(fā)行公司債券、董事或者經(jīng)理可以同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易等事項，一些公司股東會(huì )認為這些事項非常重大，但章程沒(méi)有列入股東會(huì )特別決議事項。一旦出現類(lèi)似情況，股東爭執對公司經(jīng)營(yíng)影響的法律風(fēng)險不可忽視。

　　《公司法》規定,董事在任期屆滿(mǎn)前，股東會(huì )不得無(wú)故解除其職務(wù)，但并沒(méi)有進(jìn)一步規定解除職務(wù)的合理理由，以及解除職務(wù)的程序和方法。而沒(méi)有哪個(gè)公司的股東認為自己沒(méi)有權利解除董事的職務(wù)，沒(méi)有章程具體規定解除董事的條件和程序，發(fā)生糾紛或訴訟的概率就會(huì )增大。

　　股東會(huì )對公司重大事項不斷作出各種決議，隨著(zhù)公司的發(fā)展，公司不可能像剛起步創(chuàng )業(yè)時(shí)具有同樣的理念和思路，股東會(huì )決議事項條款安排不當的法律風(fēng)險會(huì )隨著(zhù)公司的發(fā)展不斷增大。

　　(四)股東會(huì )和董事會(huì )權限劃分的法律風(fēng)險在公司事務(wù)中，股東會(huì )與董事會(huì )之間的關(guān)系并不是一個(gè)很容易處理的問(wèn)題。而且，能夠引發(fā)這兩個(gè)機構之間的爭議，往往是一些事關(guān)公司大局的事情。公司章程一個(gè)重要作用就是劃分這兩個(gè)機構的權限。然而多數公司章程只簡(jiǎn)單抄寫(xiě)《公司法》的規定，法律的規定具有高度的概括性，往往難以直接進(jìn)行操作。

　　例如，《公司法》第三十八條規定股東會(huì )有權決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計劃;第四十七條第(三)項規定董事會(huì )有權決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資方案。然而，法律缺乏更明細的權限說(shuō)明，到底何種程度是經(jīng)營(yíng)方針，何種程度是經(jīng)營(yíng)計劃在實(shí)踐中有時(shí)難以說(shuō)清。權限劃分不清，發(fā)生爭議和糾紛的概率就會(huì )增加。

　　(五)法定的章程決定事項條款的法律風(fēng)險《公司法》第十六條規定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議�！豆�司法》第一百七十條規定，公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會(huì )計師事務(wù)所，依照公司章程的規定，由股東會(huì )、股東大會(huì )或者董事會(huì )決定。關(guān)于上述事項法律僅僅為公司章程規定提供了選擇范圍，并沒(méi)有明確作出規定，章程若缺乏相應的規定，則法律風(fēng)險必然存在。

　　在解聘會(huì )計師事務(wù)所的問(wèn)題上，法律還規定了會(huì )計師事務(wù)所陳述意見(jiàn)的權利。關(guān)于該權利如何實(shí)現，并沒(méi)有具體規定。我們很難想象公司召開(kāi)股東會(huì )討論公司的重大事項時(shí)，邀請一個(gè)自己擬解聘的會(huì )計師事務(wù)所人員列席。為避免這樣的情況出現，必須在章程中提供其他有效方式以實(shí)現會(huì )計師事務(wù)所陳述意見(jiàn)。

　　一份好的公司章程需要在設置每一個(gè)條款時(shí)都充分考慮到公司需要和實(shí)際操作。2005年《公司法》修訂后，允許公司章程規定更多的事項，甚至排除公司法任意性規定內容的適用，章程的意義進(jìn)一步得到提升。然而，幾乎所有的公司都存在章程規定不完善的法律風(fēng)險，只是這種法律風(fēng)險轉化為法律危機的誘因發(fā)生概率較低，大量的公司對這種法律風(fēng)險渾然不知。因公司章程發(fā)生的糾紛，對公司的損害無(wú)疑是巨大的，這種法律風(fēng)險是低概率、高損失的風(fēng)險。

　　三、制定公司章程應特別注意的問(wèn)題公司章程的制定，不僅關(guān)系到公司設立行為是否有效，而且直接影響到有限責任公司設立后的運營(yíng)效果。因此，制定公司章程決不能馬虎從事，而必須做到合法、周密、明確，應當特別注意以下四個(gè)問(wèn)題。

　　(一)法律規定的絕對必要記載事項必須予以載明我國《公司法》第二十五條所規定的前十個(gè)方面的事項，都是公司得以設立和運營(yíng)所必不可少的，任何事項的遺漏，都會(huì )造成公司章程的無(wú)效，從而公司也就無(wú)法注冊登記，因此，在制定有限責任公司章程時(shí)，要特別注意將章程規定的內容涵蓋所有必要記載事項。另外，關(guān)于這些必要記載事項的規定，還必須做到合法、真實(shí)、明確。所謂合法，是指這些事項的規定不得與《公司法》及其他法律、法規的規定相違背。如不得規定公司的注冊資本為2萬(wàn)元。所謂真實(shí)，是指這些事項的規定必須與實(shí)施情況相符，不得弄虛作假、捏造事實(shí)。如不得虛報公司的注冊資本或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，否則，將根據《公司法》第一百九十九條的規定承擔法律責任。所謂明確，是指這些事項的規定必須清楚、明白、不能含混不清。如章程必須具體地寫(xiě)明公司的全稱(chēng)及詳細地址。

　　(二)我國《公司法》的有關(guān)規定是制定公司章程的依據《公司法》對有限責任公司章程的內容、公司命名規則、注冊資本最低限額、股東出資方式、股東轉讓出資的條件、公司的組織機構、公司的合并與分立、公司的解散與清算等問(wèn)題都有較為詳細的規定。這些規定有些是屬于強制性的規范，公司章程必須依照法律的規定制定，以保證其合法性�！豆�司法》上還有不少任意性規范，這些規范較為系統、合理，可以為公司章程的制定提供一個(gè)標準。如公司章程中關(guān)于公司組織機構、職權、議事規則等事項的規定，可以完全根據《公司法》的規定來(lái)設計制定，這既簡(jiǎn)便可行，又可做到合法、周密、明確。

　　(三)制定公司章程，必須充分結合本公司的具體情況《公司法》的規定只是為公司章程的制定提供了基本要求和框架，它還需要根據擬設立公司的具體情況去充實(shí)具體內容。在現實(shí)經(jīng)濟生活中，即使同屬于有限責任公司，公司與公司間的差異也很大。如有兩個(gè)股東組成的注冊資本為10萬(wàn)元的服務(wù)公司，與有40個(gè)股東組成的注冊資本數百萬(wàn)元的公司相比，情況就迥然不同。因此，制定公司章程，要結合本公司的具體情況來(lái)進(jìn)行。如在上例中前一個(gè)公司就完全沒(méi)有必要設立董事會(huì )和監事會(huì )，只要設立執行董事和一至兩名監事即可;而后一個(gè)公司就應當建立起完善的董事會(huì )和監事會(huì )，并具體規定其議事規則和表決程序。公司章程不僅是股東和公司組織機構的內部行為準則，而且對外也具有公示效力。一個(gè)成功的公司，應該是一個(gè)個(gè)性鮮明的公司，而公司的個(gè)性最主要體現在其章程的具體規定中，并通過(guò)章程為外界所了解。所以，一部不考慮本公司具體情況的公司章程，即便它在法律上是有效的，事實(shí)上也使公司獲得了登記，但它絕不是一部好的章程。

　　(四)制定公司章程，必須注意體現全體股東的意志有限責任公司具有較強的人和性，公司的成功往往是基于股東間的通力合作。全體股東同心同德，才能將公司經(jīng)營(yíng)管理好。為實(shí)現這個(gè)目標，就應當在制定公司章程時(shí)，注意體現全體股東的意志。各個(gè)股東依照公司章程所享有的權利和承擔的義務(wù)，應當公平、合理。制定公司章程要特別注意保護中小股東的權益，以防出現大股東獨斷專(zhuān)行，操縱公司，損害其他股東利益的情形。只有這樣，才能充分調動(dòng)廣大股東的積極性，公司也才有可能興旺發(fā)達。

　　綜上所述，章程作為公司組織和活動(dòng)的根本準則，既是一種重要的權利約束機制，也是一種重要的權利授予和救濟機制。公司法的規定適用于所有公司，確立的是一般規則，只有將公司法的一般規則與公司自身的客觀(guān)實(shí)際結合起來(lái)，制定出內容具體、權利制衡、針對性和操作性強的公司章程，確立公司內部公開(kāi)、公平、公正的“游戲規則和博弈機制”，才能為公司健康發(fā)展打下堅實(shí)的制度基礎。

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　　《公司法》規定，公司章程應當載明下列事項：

　　(1)公司的名稱(chēng)和住所;

　　(2)公司經(jīng)營(yíng)范圍;

　　(3)公司注冊資本;

　　(4)股東的姓名或名稱(chēng);

　　(5)股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間;

　　(6)公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規則;

　　(7)公司法定代表人;

　　(8)股東會(huì )會(huì )議認為需要規定的其他事項。

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