公司章程的制定戰略

　　歡迎來(lái)到CN人才網(wǎng)，公司章程，不僅關(guān)系到公司設立行為是否有效，而且直接影響到有限責任公司設立后的運營(yíng)效果，那么，今天小編給大家介紹的是公司章程的制定戰略，希望對大家有幫助。

　　一　章程的制定與修改應符合法律行政法規的強制性規定

　　在制定或修改公司章程時(shí)，應注意三個(gè)問(wèn)題：一是制定或修改公司章程的權利屬于股東會(huì );二是制定或修改公司章程須以股東會(huì )決議進(jìn)行;三是制定或修改的公司章程不得違背公司法的強制性條款。公司章程的制定由股東會(huì )通過(guò)后，股東在公司章程上簽名或蓋章，然后向工商行政管理機關(guān)申請設立登記。公司章程的修改應遵循以下程序：首先由董事會(huì )提出修改公司章程的提議，并提出公司章程的修改草案;其次將修改公司章程的提議通知其他股東;第三由股東會(huì )對公司章程修改條款進(jìn)行表決。修改公司章程的決議必須經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過(guò)并制作股東會(huì )決議。關(guān)于公司章程修改的股東會(huì )決議作出后，公司應向工商行政管理機關(guān)申請變更登記。

　　二　章程的制定與修改要與公司治理有機地結合

　　我國有限公司治理的模式大多由股東會(huì )、董事會(huì )和監事會(huì )構成，股東會(huì )是公司的權利機構，董事會(huì )是公司的執行機構，監事會(huì )是公司的監督機構。在制定和修改公司章程的過(guò)程中，要將三大機構與公司治理有機結合，以致發(fā)揮最大功效。如何做到有機結合，則應注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

　　1　應規定明確、詳盡的股東會(huì )議事規則，使股東會(huì )的召集、表決、決議的制定、通過(guò)等系列問(wèn)題有章可循。同時(shí)，應將股東、股東會(huì )的權利義務(wù)制定得詳盡并具有可操作性。

　　2　應規范董事會(huì )的運作。規范董事會(huì )的運作，一是要明確董事會(huì )的權力范圍，尤其要使董事會(huì )和股東會(huì )之間權力配置明晰化;二是要規范董事任免規則、建立規范的董事資格，候選人推薦、評審、股東大會(huì )選舉、罷免等規則，同時(shí)明確董事只能由具有完全行為能力的自然人擔任;三是要建立健全董事會(huì )議事規則，包括對董事會(huì )會(huì )議的召集、通知、出席有效人數、議題的準備、表決方式、效力、代理、記錄、信息披露等內容做出明確、具體的規定;四是要強調董事勤勉義務(wù)，要求董事不但要遵守法律、法規和章程，還要強調其忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，禁止董事越權、侵占公司財產(chǎn)、挪用公司資金，利用職務(wù)便利損害公司利益等。

　　3　應充分發(fā)揮監事會(huì )的作用。不但要明確監事會(huì )、監事的權力、義務(wù)，還必須完善監事會(huì )構成及議事規則，更重要的是要明確監事會(huì )行使權力的途徑及保障，使監事會(huì )能真正起到監督的作用。

　　三　盡可能地完善公司章程內容使之切實(shí)可行

　　由于法律規定往往過(guò)于原則，在實(shí)際運用中缺乏可操作性，公司章程自身要解決的問(wèn)題就是將這些原則性的規定細化，使其具有可操作性。因此，制定一部規范、科學(xué)的公司章程會(huì )使公司及股東有章可循，避免股東之間發(fā)生糾紛。公司的股東和發(fā)起人在制定公司章程時(shí)，必須考慮周全，規定得明確詳細，以免產(chǎn)生歧義。

　　1　法定記載事項必須予以載明。我國《公司法》第25條所規定的前十個(gè)方面的事項，都是公司得以設立和運營(yíng)所必不可少的，任何事項的遺漏，都會(huì )造成公司章程的無(wú)效，從而公司也就無(wú)法注冊登記。因此，在制定有限責任公司章程時(shí)，要特別注意將章程規定的內容涵蓋所有必要記載事項。另外，關(guān)于這些必要記載事項的規定，還必須做到合法、真實(shí)、明確，內容不得與《公司法》及其他法律、法規的規定相違背。

　　2　任意記載事項必須合理合法。章程內容是股東之間的約定，只要意思表示真實(shí)，不違反法律強制性規定，就是合法有效的。因此，公司的章程應充分考慮公司自身情況，將可以考慮到的、易產(chǎn)生糾紛的情況規定清楚、詳細，對法律沒(méi)有規定或規定不夠具體的內容進(jìn)行細化和補充。

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　　具體條款設置中的法律風(fēng)險防范措施

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　　如何在具體條款中設置法律風(fēng)險防控條款

　　(一)關(guān)于股權的轉讓

　　公司法第72條關(guān)于股權轉讓的規定使得有限責任公司股權轉讓規則成為選擇適用條款。即公司可以在章程中制定與公司法不同的股權轉讓規則，包括轉讓條件、轉讓方式和轉讓程序等。只有在公司章程沒(méi)有特別規定股權轉讓規則或者無(wú)法進(jìn)行補充規定的情況下，才適用公司法對有限責任公司股權轉讓規則的規定。這實(shí)質(zhì)上是賦予了公司股東自行決定股權轉讓規則的權利。那么，在制定公司章程時(shí)，股東就應當具有強烈的權利意識，通過(guò)充分協(xié)商，對股權轉讓這一涉及股東個(gè)人和公司整體利益的重大事項做出詳細規定。事實(shí)上，新法對于股權轉讓規則的規定本身對各類(lèi)公司而言也具有很好的參考價(jià)值。新法規定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過(guò)半數同意……不購買(mǎi)的，視為同意轉讓”。第四款規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。同時(shí)，我們也應認識到，公司法這樣的規定只是原則性的表述，如何理解“必須經(jīng)其他股東多半數同意”或如何確認有效送達等并進(jìn)行適當操作，理論和實(shí)踐上均存在著(zhù)不少爭議。假設某公司只有兩個(gè)股東，其中一個(gè)股東擬向外轉讓股權，該如何操作，如果公司章程對此沒(méi)有規定詳盡的操作程序，很可能會(huì )引起兩個(gè)股東間糾紛和摩擦。因此，對于此內容，章程應結合本公司的實(shí)際情況作出詳細的規定。

　　(二)關(guān)于股東會(huì )的決議事項

　　公司法第38條列舉了股東會(huì )行使的十二項職權，這十二項職權中僅有個(gè)別事項是法律規定的特別決議事項。對于其他重大影響的事項，諸如發(fā)行公司債券、董事或者經(jīng)理可以同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易等事項，如果章程沒(méi)有列入股東會(huì )特別決議事項，一旦出現類(lèi)似情況，容易引發(fā)股東爭執，其法律風(fēng)險是不可忽視的，只是簡(jiǎn)單地重復公司法的規定的公司章程沒(méi)有太大的意義和價(jià)值，且發(fā)生糾紛或訴訟的概率就會(huì )增大。因此，針對公司的自身情況，各投資人也可以在自治范圍內充分約定其他職權。例如，發(fā)行公司債券是否需要股東會(huì )作出特別決議等等。再如，董事在任期屆滿(mǎn)前，股東會(huì )可以依哪些事由解除其職務(wù)以及解除職務(wù)的程序和方法。不詳細的內容會(huì )使公司內部決策、執行、監督環(huán)節的人為摩擦不斷增多，企業(yè)運營(yíng)風(fēng)險也會(huì )加大。

　　(三)關(guān)于股東會(huì )和董事會(huì )的關(guān)系

　　在公司實(shí)務(wù)中，股東會(huì )與董事會(huì )之間的關(guān)系并不是一個(gè)容易處理的問(wèn)題，而且，能夠引發(fā)這兩個(gè)機構之間爭議的，往往是一些事關(guān)公司全局的大問(wèn)題。公司章程一個(gè)重要作用就是劃分這兩個(gè)機構的權限。然而多數公司章程只簡(jiǎn)單抄寫(xiě)《公司法》的規定，法律的規定具有高度的概括性，往往難以直接進(jìn)行操作。例如，公司法第38條規定，股東會(huì )有權決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計劃。第47條規定，董事會(huì )有權決定公司的經(jīng)營(yíng)計劃和投資方案。然而，法律缺乏更明細的權限說(shuō)明，到底何種程度是經(jīng)營(yíng)方針，何種程度是經(jīng)營(yíng)計劃在實(shí)踐中有時(shí)難以說(shuō)清。如果公司章程對此沒(méi)有明確界定的話(huà)，這兩大機構之間發(fā)生爭議的概率就會(huì )增加，也加大了公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。

　　(四)關(guān)于出資瑕疵股東的權利限制

　　“出資瑕疵股東”是指那些沒(méi)有按照公司章程規定的期限或數額繳納所認繳的出資額的股東。股東對于公司最基本的義務(wù)在于出資，只有履行了出資義務(wù)，才能夠獲得實(shí)際的股東權利，這是權利義務(wù)相一致的法律原則的本意，如果不加限制地讓瑕疵股東行使完全的股東權利，會(huì )導致不公平的后果。筆者認為，對于出資瑕疵的股東，雖然法律并沒(méi)有否定其股東資格，但是，法律也沒(méi)有肯定其完整權利。那么，在未完全履行出資義務(wù)之前，在遵循現行公司法規定的承擔應有的法定責任的基礎上，即：出資瑕疵股東向已足額繳納出資的股東承擔違約責任、交付不足額出資的股東補交其差額，公司章程還可以限制其權利的行使，其他股東可以單獨形成決議，限期出資瑕疵的股東足額繳納出資，否則，可以終止其股東資格。這樣既保護了守法股東的權利，也維護了社會(huì )利益和交易安全。

　　(五)關(guān)于無(wú)限轉投資及股東權益保護

　　新公司法完全放棄了對轉投資額的限制，只是規定除法律另有規定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人，同時(shí)將轉投資的決定權賦予公司章程規定，由董事會(huì )或股東會(huì )作出決議，公司章程對轉投資的總額及單項投資有限額規定的，不得超過(guò)規定的限額。公司法如此規定，固然堅持了尊重公司自治的原則，但對于轉投資不設限，完全留給公司章程對是否設限作出規定的做法，給控制股東留下了可以任意操作的空間，對小股東的權益保護極其不利。然而在公司法規定的股東會(huì )職權中，卻沒(méi)有“對轉投資作出決議”的直接規定，也沒(méi)有將轉投資與公司合并、分立等一并列為須經(jīng)2/3特別表決的事項。也就是說(shuō)，如果公司章程沒(méi)有規定，則轉投資經(jīng)股東半數以上普通決議通過(guò)即可，即使章程有規定，控制股東也可能通過(guò)修改公司章程的有關(guān)內容而使轉投資變得容易可行。

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