制定有限公司章程有什么講究

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　　制定個(gè)性化公司章程的必要性

　　(一)章程是重要的契約性文件

　　公司章程是就公司的設立、性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍、組織機構、運作規范及權利義務(wù)分配等進(jìn)行記載的基本文件。章程是公司成立的要件，我國公司法第規定：“設立公司必須依照本法制定公司章程”。英美法系國家通常將公司章程(corporatecharter)分為兩部分。在英國，公司章程分章程大綱(memorandum ofassociation)和章程細則(articles of association)兩部分。章程大綱規定的主要是公司和外部的關(guān)系，有公司名稱(chēng)、公司目的、公司初始資本額等最基本的規定。在英國，只有章程大綱是必須提交登記的文件，也是需要公示的部分;而章程細則不是必須提交登記的，但若公司有章程細則可以提交備案。在美國，公司章程分設立章程(certificate ofincorporation)和章程細則(bylaws)兩部分。在美國，只有設立章程是遞交州務(wù)卿申報注冊的需要公示的文件，而按照公司法示范法，章程細則不須提交。

　　在大陸法國家，雖然公司章程多為一個(gè)獨立的文件，但按照對外表征可分為公示與非公示兩部分。公司法中要求的公司章程記載事項的強制性規定是公司章程需要公示的部分，而其余可由股東自行決定的關(guān)于公司管理細則的部分為非公示部分。

　　我國《公司法》，有限責任公司章程需要公示的事項規定見(jiàn)《公司法》第25條，包含了公司名稱(chēng)和住所、公司經(jīng)營(yíng)范圍、公司注冊資本、股東的姓名或名稱(chēng)、股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間、公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規則、法定代表人等七項;股份有限公司章程需要公示的事項規定與第81條中，包括公司名稱(chēng)和住所、經(jīng)營(yíng)范圍、股份總數、每股金額和注冊資本、發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)、認購的股份數、出資方式和出資時(shí)間等十一項。

　　公司章程是否屬于契約?學(xué)者意見(jiàn)不一，在英美法系，公司章程往往被視為一種契約，如美國一些判例視附屬章程為法定契約(the Statutory Contract)。而日本通說(shuō)則認為公司章程為一種自治法規。亦有人認為章程不同于契約，因為依契約法的一般原則，除經(jīng)締約各方同意外，契約不得更改，而依現代公司法的一般原理，根據資本多數決原則股東大會(huì )可變更章程的全部條款，即使少數股東不同意，不影響章程變更的效力。

　　筆者認為，有限公司章程對于股東來(lái)說(shuō)屬于契約或至少屬于契約性文件，理由是：

　　第一，公司法第19條第3款規定：“股東共同制定公司章程”，第22條第2款規定“股東應當在公司章程上簽名、蓋章。”可見(jiàn)，章程是平等的發(fā)起人協(xié)商一致的結果。

　　第二，如果日后股東大會(huì )根據資本多數決原則變更了章程，那是因為股東(包括小股東)已在原章程中授權可以這樣做，這也是全體股東的意思。

　　第三，各國法律均公認章程對股東有約束力，我國公司法第11條也規定：“公司章程對公司、股東、董事、監事、經(jīng)理具有約束力。”

　　即使股東之間簽定有詳細合同，仍需有詳細的章程。理由是：

　　第一，公司章程不僅是股東之間權利義務(wù)的根本準則，還是公司與股東之間、經(jīng)營(yíng)管理者與公司、股東之間的準則，章程對公司本身、對董事、監事、經(jīng)理也有約束力，而股東之間的合同對公司本身、非股東經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有約束力。

　　第二，公司可能會(huì )實(shí)行所有權與經(jīng)營(yíng)權分離，即使不分離，大股東同時(shí)任董事或經(jīng)理，但可能損害公司或小股東權益的行為是以董事或經(jīng)理名義進(jìn)行，這種情況下以股東之間的合同來(lái)追究其責任就會(huì )存在爭議。

　　第三，如果大股東轉讓了股份，原股東之間簽訂的合同不能當然地約束新股東，而章程條款在未依程序修改前對新股東有當然的約束力。

　　第四，公開(kāi)性是章程的特征之一，章程不但對投資者公開(kāi)，還對債權人和社會(huì )公開(kāi)。這就使債權人和與公司交易的人可以(雖無(wú)義務(wù))依照公司章程了解公司的運作，當發(fā)現大股東或董事某一行為不符合章程時(shí)，不會(huì )與公司交易，從而間接促使公司規范運作，也間接保護了小股東;而合同是不公開(kāi)的，即使公司從事了違反合同的行為，對外仍可能是有效的。

　　(二)個(gè)性化公司章程是公司自治的需要

　　近幾十年各個(gè)國家或地區商法、公司法也都相繼進(jìn)行重大修改，紛紛發(fā)起公司法現代化運動(dòng)，以順應放松管制、強化公司自治的世界潮流。在公司法放松管制、加強自治的潮流中，一個(gè)極為重要的問(wèn)題就是公司章程的自由問(wèn)題。公司章程就是實(shí)現公司自治最為重要的制度安排，它是公司設立的基本條件，是發(fā)起人、股東對公司組織、運營(yíng)的一種內部自治規則。

　　公司章程是公司的“憲法性文件”，它調整公司的整個(gè)生活，與公司實(shí)際運作息息相關(guān)。公司章程既可以包含調整當事人之間關(guān)系的債法性條款，也可以包含調整團體意思構成及其活動(dòng)并對未來(lái)成員也有約束力的合作性規范。是具有類(lèi)似憲法性質(zhì)的”根本大法“，是公司的自治規則。

　　通過(guò)章程等契約性文件調整公司內部關(guān)系的必要性表現在：

　　第一，法律的缺位和不足需要章程彌補。民商事活動(dòng)紛繁復雜和富有個(gè)性，其內容極其豐富，范圍極其廣泛，種類(lèi)極其繁多，法律不能、也不應事無(wú)巨細地加以調整，而只需要而且只能從民商事活動(dòng)的規律中抽象、歸納出一般規則和一般制度來(lái)對此加以調整。立法者不可能精確設計出私人生活所需要的一切規則。公司法屬于私法，私法的精髓在于“自治”，私法的性質(zhì)決定法律條文本身是缺位和不足的，原本意就留給當事人自定規則去彌補。

　　第二，立法中有關(guān)的任意性規定需要通過(guò)契約變?yōu)榧s束性的規定。私法的規定許多是權限規范，不是行為規范，即使其中的強制性規范，許多也只是強制而不強行，它的主要目的不在指導或強制民事主體為或不為一定的行為，而只是設定權限規范，當事人涉及民商時(shí)行為在不違反規范時(shí)，能得到法律秩序的承認(生效)，從而在必要時(shí)，可藉國家的公權力來(lái)實(shí)現其權利。當事人為了權利的實(shí)現和義務(wù)的履行，必需自定具體的行為規范。

　　第三，私法中的行為規范本身往往只是原則性的規范，不可能涵蓋豐富多彩的現實(shí)情況。公司法只能規定公司的普遍性的問(wèn)題，不可能顧及各個(gè)公司的特殊性。每個(gè)公司依照公司法制定的公司章程，則能反映本公司的個(gè)性。這種公司的個(gè)性是公司本身的制度創(chuàng )新，會(huì )如同產(chǎn)品創(chuàng )新一樣給公司帶來(lái)活力。

　　第四，公司法中有大量的的任意性倡導性規范，當事人要通過(guò)契約或契約性文件才能變?yōu)榧s束性的規定。我國公司法就非常強調公司自治，許多問(wèn)題允許由股東在章程中自主約定。

　　至今我國仍有一些公司登記部門(mén)(尤其是基層工商部門(mén))提供千人一面的章程版本，不接受投資者另行制定的章程，內容過(guò)于簡(jiǎn)單和粗糙，除了幾項絕對事項需填空外，其他內容均是重復公司法中的條文，沒(méi)有反映公司發(fā)起人、股東對公司內部制度的特定的安排，沒(méi)有顧及變化多樣的公司的具體情形。工商局為方便投資者編制統一的章程版本，這是無(wú)可厚非的，但每家公司的大小不同、營(yíng)業(yè)不同、投資者個(gè)性和要求不同，對經(jīng)營(yíng)者的要求也不同，尤其是非控股股東為圖方便而不經(jīng)任何修改而采用，對己極不利。工商局不接受投資者另行制定的章程更是無(wú)法律依據的。

　　需要特別指出的是，不但在公司成立時(shí)，要訂立詳細個(gè)性化公司章程外，在任何時(shí)候將要成為某公司的股東，都必須詳細了解公司章程，如合并、分立、改制、重組、股權受讓、股權比例變化時(shí)，此時(shí)應盡可能根據實(shí)際修改公司章程。將準備擔任公司董事、監事、經(jīng)理前，也必須詳細了解公司章程。因為，法律規定，公司章程對其有約束力。比如，在公司并購或受讓股權成為股東前，應做盡職調查，在受讓前千萬(wàn)不能僅看公司盈利水平。為免誤入虎口，還應認真看公司章程和公司的基本管理制度對自己這個(gè)未來(lái)股東的權益是否有保障，轉讓者很可能是因為受不了大股東的壓迫而轉讓股份以求脫身，如果原章程對小股東保障不足，有意受讓者在受讓前應要求原股東先修改章程或受讓方與大股東達成修改章程協(xié)議�，F實(shí)中，慘痛的例子并不鮮見(jiàn)。

　　起草或修改有限責任公司章程應特別注意的事項

　　在起草或修改有限責任公司章程時(shí)，首先要進(jìn)行整體考察和判斷，如股東人數，注冊資本額，總投資額，行業(yè)、投資者經(jīng)濟實(shí)力、經(jīng)歷、知識結構和個(gè)性，投資者之間以往的合作關(guān)系和私人關(guān)系等。下列是應特別注意的事項。

　　(一)公司章程對人的效力范圍

　　《公司法》第11條規定，公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。

　　關(guān)于“高級管理人員”，公司法沒(méi)有界定，可以在章程中約定，如：包括公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責人、人力資源負責人、產(chǎn)品銷(xiāo)售部門(mén)負責人等。

　　(二)關(guān)于營(yíng)業(yè)范圍

　　營(yíng)業(yè)范圍有市場(chǎng)識別的功能。在交易活動(dòng)中，章程有界定公司能力和責任范圍的功能，從而使與公司交易的相對人識別公司。公司的外部表象具有重要作用。而這些外部表象最明顯的形式就是公司對外公示的章程。

　　雖然各國已經(jīng)先后廢除了“越權無(wú)效原則”，但公司目的范圍條款(營(yíng)業(yè)范圍條款)仍然相當重要。公司章程所規定的目的范圍條款是公司法對公司權利能力的限制。設立的公司一般都在章程中規定目的范圍條款，這也是各國公司法的要求。

　　1、它是公司對外行為能力的表征，也向世人宣傳公司的能力。

　　2、在對外功能上，目的條款一方面保護公司的出資人，他們愿意投資這個(gè)公司，是基于知道資金運用的領(lǐng)域和目的，是基于對章程所訂明的營(yíng)業(yè)項目的興趣、了解和信任，知道資金投向，譬如他們相信電子領(lǐng)域賺錢(qián)而投資，如果卻今天將錢(qián)投入房地產(chǎn)，明天將錢(qián)投入航海，對公司出資人保護是沒(méi)有保障的。

　　3、通過(guò)告知與公司交易的第三人來(lái)保護該第三人，第三人也因此更相信公司及愿意與公司交易，這樣公司才能發(fā)展。

　　4、更重要的是，公司目的范圍條款(營(yíng)業(yè)范圍條款)是公司董事、經(jīng)理是否越權的重要依據，各國公司法均規定，董事、經(jīng)理超越公司目的范圍條款(營(yíng)業(yè)范圍條款)的行為給公司造成損失的，可追究當事人的責任。

　　對公司的營(yíng)業(yè)范圍，市場(chǎng)經(jīng)濟國家幾乎沒(méi)限制，只要不危害國家和他人利益都可以做，依法納稅就可以了。我國公司法第十二條規定：　公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營(yíng)范圍，但是應當辦理變更登記。公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規規定須經(jīng)批準的項目，應當依法經(jīng)過(guò)批準。

　　公司的經(jīng)營(yíng)范圍越廣，經(jīng)營(yíng)可更靈活，但投資者難預見(jiàn)資金的運用，公司的營(yíng)業(yè)項目可能過(guò)于分散;經(jīng)營(yíng)范圍窄，營(yíng)業(yè)領(lǐng)域相對集中，投資者和與公司交易的人對公司了解更易，但相對不夠靈活。各有利弊。在公司成立制定章程時(shí)，應根據股東及公司治理的特點(diǎn)而定。

　　(三)關(guān)于注冊資本及出資時(shí)間的約定

　　1、2013年12月修改的公司法將注冊資本實(shí)繳制改為認繳制，但仍必須明確注冊資本額。注冊資本的多少，根據公司資金需要而定，并非越高越好，注冊資本投入后是不得抽走的。一次性投入過(guò)多，造成資金閑置和浪費，但亦非越低越好，過(guò)低業(yè)務(wù)無(wú)法開(kāi)展，過(guò)低確也影響公司交易相對人對公司實(shí)力和信心的確信。

　　2、金額大的可約定分期投入。如果分期投入，應明確投入時(shí)間、金額�？梢允蔷唧w的時(shí)間，也可以?xún)H規定具體出資時(shí)間由董事會(huì )決定。應該規定每次出資，各股東應按認繳的比例同時(shí)繳納。

　　3、應約定如果沒(méi)有按時(shí)出資的違約金，如按每天萬(wàn)分之五向按時(shí)出資的股東計付違約金。經(jīng)守約方催告后仍不足額投資的，守約股東有權(但無(wú)義務(wù))按實(shí)際投入資金的比例調整股權比例。

　　4、應約定在足額繳納出資之前股東的投票、利潤分機制，如股東按截止當時(shí)實(shí)際出資比例行使投票權和分配利潤。

　　5、可以對足額繳納出資之前股權的轉讓設置限制�？稍O定股東在足額繳納其認繳的出資之前不得轉讓股權或約定股東在足額繳納其認繳的出資之前轉讓股權的應以受讓人受讓股權后立即繳足轉讓人尚未繳足的出資為條件。因為根據最高法院關(guān)于公司法司法解釋三第十三條，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，以及公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內對公司債務(wù)不能清償的部分承擔補充賠償責任的，可以請求公司的發(fā)起人承擔連帶責任。

　　如果轉讓人和受讓人都不出資，作為公司的發(fā)起人的其他股東會(huì )承擔很大風(fēng)險。

　　6、對一些項目公司而言，為了防止公司的投資總額增加而屆時(shí)無(wú)人投資造成爛尾，可以約定項目的投資總額增加時(shí)，或法律規定公司應按照增加的投資的比例增加注冊資本的或公司股東會(huì )決定公司應增加注冊資本的，雙方應按原股權比例認繳增資;如果一方不按時(shí)增資或增資不足額的，守約方有權(但無(wú)義務(wù))按實(shí)際投入資金的比例調整股權比例。

　　(四)關(guān)于注冊資金外的建設及經(jīng)營(yíng)資金籌措

　　根據股東責任有限原則，對注冊資金外的建設及經(jīng)營(yíng)資金的籌措，如果沒(méi)有約定，股東沒(méi)有強制的義務(wù)。但公司的事業(yè)，只有注冊資本往往是不夠的。公司所需的資金除雙方投入的注冊資本外，其余盡可能由項目公司通過(guò)向金融機構或其他機構融資解決;如果融資機構要求必須股東提供擔保，雙方應按股權比例提供;當項目公司向金融機構融資遇到困難時(shí)，項目建設及經(jīng)營(yíng)所需的其他資金由各股東以自身名義籌措和投入，由股東以向項目公司提供股東貸款的方式投入，資金應按比例同時(shí)投入，并且以滿(mǎn)足項目建設及運營(yíng)的資金需求為原則，不得對項目的建設進(jìn)度造成不利影響。以股東貸款方式進(jìn)行融資的，貸款年限、利率等具體事宜由公司股東會(huì )決定，由公司分別與個(gè)股東簽署股東貸款協(xié)議。如果一方不按比例提供擔�；虿话幢壤�提供股東貸款的，守約方有權(但無(wú)義務(wù))按實(shí)際投入資金的比例調整股權比例。

　　(五)關(guān)于董事會(huì )、監事會(huì )的組成及產(chǎn)生

　　對此問(wèn)題，大股東和小股東的立場(chǎng)應不同。

　　1、為保護小股東，對董事、監事的產(chǎn)生可采用累積投票制，這是一種好辦法。

　　2、有限公司可以在章程和合同中對董事、經(jīng)理、監事、財務(wù)負責人等公司重要職位的產(chǎn)生作出明確約定，明確個(gè)股東委派或提名或推薦的名額。這一安排比累積投票制更方便、更直接、更有效，在現實(shí)中已普遍采用。這一做法的理論根源是“權力制衡”機制。無(wú)論是政治團體還是經(jīng)濟團體，要想高效運作、穩定發(fā)展，就必須清除“絕對權力”，因為絕對權利勢必導致利益的失衡。實(shí)現利益平衡的唯一有效途徑就是權利制衡。公司內部決策、執行、監督“三權分立”又“三權制約”的現代科學(xué)管理體制公司權力制衡只是外在表現形式。而真正實(shí)現利益均衡和制約的內在要求在于“內部有自己的人”。此舉可以有效防止大股東專(zhuān)權，避免了大股東不準小股東查帳、大股東非法轉移財產(chǎn)、隱蔽分利等現象的發(fā)生。如果僧多粥少，可以增設若干監事，使每一股東均有機會(huì )委派人員參與公司運營(yíng)。

　　3、為防止任人唯親和濫竽充數，可以對董事、經(jīng)理等的任職資格和條件作出明確規定。如有一公司兩個(gè)股東(兩個(gè)男人)，章程規定，除非經(jīng)股東一致同意，股東的配偶不得在公司擔任董事、經(jīng)理、監事或財務(wù)負責人。

　　4、為有效控制公司管理成本和防止大股東變相私分公司利潤，可對董事經(jīng)理等報酬標準作出原則性約定。以前曾有不少外資公司，由于公司章程和合同沒(méi)有對董事經(jīng)理等報酬標準作出規定，作為大股東的外方所委派的董事、經(jīng)理的薪酬是中方委派的人員的數倍，嚴重同工不同酬，大股東變相私分公司利潤。

　　(六)對關(guān)鍵的經(jīng)營(yíng)管理人員的選任可以原則約定

　　如公司總經(jīng)理及財務(wù)總監、財務(wù)負責人由甲股東委派。乙股東向項目公司委派副總經(jīng)理1名，HR負責人由丙委派。其他管理人員由項目公司聘任。如果沒(méi)約定，在控股股東在董事會(huì )占多數的情況下，不明說(shuō)即意味著(zhù)控股股東有全部主導權。

　　(七)股東會(huì )與董事會(huì )職權的劃分

　　哪些事項由股東會(huì )決定，哪些事項由董事會(huì )決定，應小心設置。如：《公司法》第16條第1款和第2款將為他人提供擔保的權利交給公司章程決定，公司可以擔保之決定交給股東會(huì )或董事會(huì )，對擔�？傤~及單項擔保的數額可進(jìn)行限制。

　　(八)股東會(huì )中決定權與否決權之爭

　　需要公司股東會(huì )占多少比例表決權通過(guò)的事項，根據己方在公司所占股權比例而定，大股東爭取確保即使小股東反對也能通過(guò)，而小股東要確保重大事項有否決權。

　　根據公司法，有限公司只有對下列事項作出決議時(shí)，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過(guò)：(1)修改公司章程，(2)增加注冊資本，(3)減少注冊資本，(4)分立，(5)合并，(6)解散，(7)變更公司形式。假如股東甲占70%、乙占30%，如果章程和合同沒(méi)有作特別的規定，則意味著(zhù)上述關(guān)系公司前途命運的大事，甲一人便可決定，其它事項，只要占51%股份的股東通過(guò)即可。乙30%投票權實(shí)毫無(wú)意義。國外有特別決議(special resolution)和普通決議 (ordinaryresolution)之分，特別決議需有75%以上表決權的股東通過(guò)，普通決議則簡(jiǎn)單多數通過(guò)即可。

　　小股東應爭取下列事項有否決權：

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