建設工程施工合同中讓利承諾書(shū)效力的認定案例分析

　　一、案情簡(jiǎn)介

　　2006年3月1日，甲公司通過(guò)公開(kāi)招投標中標奧林花園一期工程，隨即依據招投標文件與乙公司訂立《建設工程施工合同》，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價(jià)款4500萬(wàn)元，合同價(jià)款可調整，調整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據定額工程量按實(shí)計算，材料價(jià)格按約定方式計算。2006年4月1日，甲公司向乙公司出具一份《承諾書(shū)》，承諾對奧林花園工程予以讓利，具體內容：奧林花園一期4號樓、5號樓、6號樓、7號樓、8號樓及地下車(chē)庫附屬工程按工程決算總額讓利20％。

　　2007年8月15日，奧林花園一期工程經(jīng)竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。

　　二、法院裁判情況

　　一審期間，法院委托工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司對奧林花園一期項目進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司出具《工程造價(jià)鑒定報告》，認定奧林花園一期4號樓至8號樓及地下車(chē)庫附屬工程在扣除水電費、甲供材及承諾讓利后的工程總造價(jià)為4278萬(wàn)元，合計讓利898萬(wàn)元。

　　一審法院認為，本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是甲公司于2006年4月1日向乙公司出具的《承諾書(shū)》應否作為確定工程價(jià)款的依據。因該《承諾書(shū)》違反了招投標法律強制性規定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應為無(wú)效。另查明乙公司實(shí)際已支付甲公司工程款4703萬(wàn)元，而涉案工程總造價(jià)為5176萬(wàn)元，乙公司還應支付甲公司473萬(wàn)元。據此，一審法院判決：乙公司于判決生效后10日內支付甲公司工程款473萬(wàn)元，案件受理費72153元，由乙公司負擔35000元，甲公司負擔37153元。

　　乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經(jīng)審理認為，根據《招標投標法》第46條和最高院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（本文以下簡(jiǎn)稱(chēng)最高院《解釋》）第21條之規定，招標人（發(fā)包人）與中標人（承包人）按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人單方出具讓利承諾書(shū)，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書(shū)構成對工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾書(shū)無(wú)效，不產(chǎn)生變更《建設工程施工合同》的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持原判。

　　三、主要觀(guān)點(diǎn)及理由

　　本案的爭議焦點(diǎn)是：承包人通過(guò)招投標中標人與發(fā)包人簽訂《建設工程施工合同》后，又向發(fā)包人出具讓利承諾書(shū)，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書(shū)是否有效。

　　我們認為招標人（發(fā)包人）與中標人（承包人）按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人單方出具讓利承諾書(shū)，承諾對承建工程予以讓利，該讓利承諾書(shū)構成對工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，該承諾無(wú)效，不產(chǎn)生變更《建設工程施工合同》的效力。理由如下：

　　讓利承諾書(shū)本質(zhì)上是“黑合同”。建設工程“黑白合同”又稱(chēng)“陰陽(yáng)合同”，它是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性?xún)热菹喈惖暮贤�。通常把�?jīng)過(guò)招投標并經(jīng)備案的正式合同稱(chēng)為“白合同”，把實(shí)際履行的協(xié)議或補充協(xié)議稱(chēng)為“黑合同”。最高院《解釋》第21條將“黑合同”表述為另行訂立的建設工程施工合同，容易給人誤解為“黑合同”必須是具備全部施工合同內容的比較完備的建設工程施工合同。而實(shí)踐中，“黑合同”一般都以協(xié)議、補充協(xié)議、會(huì )議紀要、備忘錄、讓利承諾書(shū)的形式表現出來(lái)。本案涉及的讓利承諾書(shū)，雖然承包人出具讓利承諾書(shū)的行為是單方民事行為，但發(fā)包人對此予以接受認可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件，形成完備的合同形式。該承諾書(shū)記載的內容因與中標的建設工程施工合同不一致而成為“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對“白合同”的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限或違約責任任一方面進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，就構成與備案的中標合同“實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢隆�，法院不認可其效力，應以備案的中標合同為結算工程價(jià)款的依據。

　　本案中，2006年3月1日，乙公司與甲公司簽訂的《建設工程施工合同》是當事人按照招標文件和中標人的投標文件訂立的合同，是“白合同”，其后承包人承包人單方出具的讓利承諾書(shū)承諾讓利20％，發(fā)包人予以接受，雙方形成合意從而構成對建設工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)變更，如果照此履行，明顯與《建設工程施工合同》的實(shí)質(zhì)內容相背離�！墩袠送稑朔ā返�46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議�！备鶕�該條規定，如果在確定中標人后，中標人向招標人承諾讓利，改讓利承諾與招投標中標合同實(shí)質(zhì)背離，則該承諾應為無(wú)效，不產(chǎn)生變更中標建設工程施工合同的效力。

　　四、最高人民法院民一庭意見(jiàn)

　　依據《中華人民共和國招標投標法》第46條、最高人民法院《關(guān)于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條之規定，招標人與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立《建設工程施工合同》后，中標人出具讓利承諾書(shū)，承諾對承建工程予以大幅讓利，實(shí)質(zhì)上是對工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，應當認定該承諾無(wú)效。

　�。ㄔ�文：最高人民法院民一庭  姚寶華 本文有刪節）

　　五、律師提示：

　　建筑市場(chǎng)上的“黑白合同”已成為業(yè)內公開(kāi)的秘密。為了規避相關(guān)部門(mén)的監管，建設方表面上和施工企業(yè)簽訂一份經(jīng)過(guò)招投標并經(jīng)備案的施工合同（白合同），背地卻在壓低價(jià)格與施工企業(yè)另簽一份合同（黑合同），最終常導致雙方紛爭四起。如上文所述，黑合同的表現形式比較靈活，一般都以協(xié)議、補充協(xié)議、會(huì )議紀要、備忘錄、讓利承諾書(shū)的形式表現出來(lái)。并非需要另行簽訂完備的建設工程施工合同。白合同僅為規避政府部門(mén)的監管，往往不作實(shí)際履行。

　　根據《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議�！� “黑合同”簽訂在“白合同”之后，且“黑合同”的內容與“白合同”相比構成了合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸倪`反或背離的，即簽訂在后的“黑合同”對“白合同”中的實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行了變更，則將違反《招標投標法》第四十六條的強制性規定，根據《合同法》第五十二條關(guān)于判斷合同無(wú)效的幾種法定情形的規定，那么變更的`內容為無(wú)效，即該“黑合同”條款無(wú)效。實(shí)質(zhì)性?xún)热輵�指工程項目、工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工期、違約責任等等。若黑合同構成對這些內容的變更應為無(wú)效。本文所述案例即為變更工程價(jià)款，施工企業(yè)在合同備案后又作出讓利承諾，形成黑合同，黑合同無(wú)效，不能作為價(jià)款結算的依據。

　　最高人民法院《關(guān)于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條之規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌�，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據�！边@是目前我國關(guān)于“黑白合同”效力的認定及適用的唯一法律依據。該規定的適用范圍是建設工程項目發(fā)包采用了招投標程序，并且根據中標文件簽訂了建設工程施工合同。適用該規定有兩個(gè)前提：（1）備案的合同必須是中標合同。（2）“備案的中標合同”與“另行訂立的合同”在“實(shí)質(zhì)性?xún)热荨狈矫娲嬖诓灰恢�。即“黑合同”必須對“白合同”的工程價(jià)款結算等實(shí)質(zhì)性?xún)热菁右宰兏��?因此，廣大施工企業(yè)應注意，在與建設方簽訂《建設工程施工合同》并經(jīng)備案后，工程價(jià)款的結算應以備案的合同為準。在確定中標人前或者合同備案后施工企業(yè)進(jìn)行讓利承諾，并且該讓利承諾并未載入備案合同中，那么施工企業(yè)的讓利行為應認定無(wú)效，該讓利承諾不構成對合同價(jià)款結算的變更，工程價(jià)款的結算仍應依據備案合同的約定。若在合同實(shí)際履行中，遇到法定或約定事由不得不對中標合同主要條款進(jìn)行調整時(shí)，要把握好權利的行使，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但變更后的協(xié)議應及時(shí)到建設行政主管部門(mén)辦理變更登記備案，以免日后發(fā)生糾紛。

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