淺析我國國際私法中權利質(zhì)權設立地的認定論文
一、問(wèn)題的提出
權利質(zhì)權是指以所有權以外的財產(chǎn)權（如依法可轉讓的各類(lèi)債權或者其他權利）為標的物而設立的質(zhì)權�，F代社會(huì )以證券設質(zhì)融資的方式甚為普遍，尤以國際貿易中商業(yè)票據的設質(zhì)為最。而這種權利質(zhì)權的興起，必然帶來(lái)的是相關(guān)涉外案件數量的增加，因此相關(guān)國際私法的立法也必須符合這種商業(yè)實(shí)踐的要求。我國《物權法》第223 條明確規定，債務(wù)人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專(zhuān)用權、專(zhuān)利權、著(zhù)作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利。根據一般原則，一般擔保物權具有從屬性，必須從屬于它所擔保的債權。但是在國際私法上，擔保物權的準據法并非附屬于債權的準據法。對于有形物，其擔保物權也應適用擔保物之所在地法。但對于權利質(zhì)押擔保，由于不存在一個(gè)有形的物，因而也沒(méi)有對應的物之所在地，因而必須對其連結點(diǎn)做出特殊規定。事實(shí)上，部分國家并未將權利質(zhì)權從無(wú)形財產(chǎn)中分離出來(lái)單獨規定權利質(zhì)權的法律適用，而專(zhuān)門(mén)規定權利質(zhì)權的法律適用的各國間，也有較大的差異性，尚未對權利質(zhì)權形成普遍的法律適用規則。
我國在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《法律適用法》）頒布之前，并未對涉外的權利質(zhì)權進(jìn)行規定�！哆m用法》第一次對權利質(zhì)權的沖突規則做出規定：權利質(zhì)權，適用質(zhì)權設立地法律。該條的適用，其關(guān)鍵在于確定質(zhì)權設立地。但在如何界定質(zhì)權設立地這一連結點(diǎn)存在著(zhù)對立的觀(guān)點(diǎn)。有學(xué)者認為：“這一規定很不明確。首先，權利質(zhì)押所要解決的首要問(wèn)題就是哪些權利可以設立質(zhì)權，此時(shí)質(zhì)押權是否設立尚不得而知，而且權利又是虛無(wú)縹緲的，如何判斷設立地？其次，如果權利質(zhì)押需要解決的另一個(gè)問(wèn)題是質(zhì)押權是否有效設立，此時(shí)如果依據第40 條的規定，就是權利質(zhì)權的`設立適用設立地法律，這豈不是同義反復嗎？質(zhì)權是否有效設立就是一個(gè)獨立的法律問(wèn)題，本身就需要一個(gè)沖突規范來(lái)指引其準據法�！币灿袑W(xué)者認為質(zhì)權設立地這一連結點(diǎn)具有明確性和可預見(jiàn)性，并將質(zhì)權設立地做了如下解釋?zhuān)骸皺嗬|(zhì)權引發(fā)的法律沖突，適用質(zhì)權設立地法律，具體而言，需要登記的以權利為客體的物權，指的是適用權利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權利成立地法律�！边@種解釋與我國《物權法》關(guān)于權利質(zhì)權的設立是相互協(xié)調的。
《物權法》第224—228 條明確規定了，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、基金份額、股權、注冊商標專(zhuān)用權、專(zhuān)利權、著(zhù)作權應收賬款等出質(zhì)的，所應當采取的設立方式。因此根據條文，很容易就能確定相應的權利質(zhì)權于何時(shí)、何地設立。但是，這種解釋存在一個(gè)隱含的前提，即嚴格按照法院地法來(lái)對權利質(zhì)權的相關(guān)概念進(jìn)行定性。除非將所有的涉外權利質(zhì)權按照我國物權法中的權利質(zhì)權的種類(lèi)進(jìn)行分類(lèi)，才可能明確哪些是需要登記設立的，哪些是不需要的。否則，各國對于權利質(zhì)權的規定各不相同，必然會(huì )出現法院地法與質(zhì)權設立地法在某一權利質(zhì)權是否需要登記的問(wèn)題上產(chǎn)生分歧。綜合兩方觀(guān)點(diǎn)，筆者認為，根據我國現行的法律，權利質(zhì)權設立地是可以進(jìn)行認定并指向相關(guān)準據法的。但在認定的過(guò)程中，我們必須明確兩點(diǎn)。第一，權利質(zhì)權的設立及相關(guān)問(wèn)題的定性必須結合涉外民事法律適用的特點(diǎn)來(lái)加以解釋?zhuān)粦耆勒辗ㄔ旱胤▽λ懈拍钸M(jìn)行定性；第二，應當明確沖突規則中權利質(zhì)權的“設立”與實(shí)體法中權利質(zhì)權的“設立”存在著(zhù)差異，而不應簡(jiǎn)單的將沖突規則與實(shí)體法中的概念加以等同。
二、對權利質(zhì)權設立的定性沖突
目前對于質(zhì)權設立地的通常解釋是，需要登記的以權利為客體的物權，指的是適用權利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權利成立地法律。但在實(shí)踐中，這一概念必需要以《物權法》中的相關(guān)規定來(lái)進(jìn)行定性，才能夠準確的將不同的權利質(zhì)權進(jìn)行歸類(lèi)。因此，必然會(huì )產(chǎn)生大量的定性上的沖突。具體來(lái)說(shuō)存在以下幾種情形：（一）當外國與我國就同一權利質(zhì)權的設立方式規定不一致時(shí)，如何對質(zhì)權設立地進(jìn)行定性？例如，在關(guān)于有限責任公司的股權的質(zhì)押上，各國立法規定的設定要件就有所不同。我國《物權法》第226 條規定：以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí)設立。因此，質(zhì)權設立地應該是登記地。但根據日本《有限公司法》，只要有當事人之間的設質(zhì)合意，并轉移出質(zhì)權利憑證，質(zhì)權就已經(jīng)設立。假設，某中國公司在日本同某日本公司之間存在著(zhù)這樣的質(zhì)權關(guān)系。那么根據對質(zhì)權設立地的不同識別標準可能會(huì )出現兩種結果。如果完全按照《物權法》對質(zhì)權設立地進(jìn)行定性，認為該股權是需要登記的權利，但實(shí)際上該權利質(zhì)權卻是通過(guò)交付設立的，此時(shí)質(zhì)權設立地應該是登記地呢，還是交付地呢？
三、權利質(zhì)權設立地與權利質(zhì)權的設立
不論是目前通行的關(guān)于權利質(zhì)權設立地的解釋?zhuān)�是前文所建議的解釋?zhuān)媾R的另外一個(gè)質(zhì)疑是，如果權利質(zhì)押需要解決的問(wèn)題是質(zhì)押權是否有效設立，此時(shí)不得不依據第40 條的規定，就是在權利質(zhì)權的設立地去尋找準據法，將會(huì )出現一種邏輯循環(huán)。產(chǎn)生這種循環(huán)的原因在于，其認為質(zhì)權設立地本身是一個(gè)實(shí)體法概念，想要確定質(zhì)權設立地，則必須考慮實(shí)體法的相關(guān)規定。作為這種觀(guān)點(diǎn)的理論依據應是，民事實(shí)體法乃是沖突法的母法，沖突法所使用的概念、術(shù)語(yǔ)，若非特有應與實(shí)體法一致。有部分學(xué)者認為，沒(méi)有實(shí)體法即沒(méi)有沖突法存在的必要，沖突法的概念應與民法實(shí)體法一致。因此具體權利質(zhì)權的設立上，作為連結點(diǎn)中的“設立”應當同實(shí)體法中的“設立”具有相同含義。
認為一個(gè)國家的法律包括沖突法也包括實(shí)體法，作為一個(gè)國家的法律，除有特殊規定或有理由作不同的解釋以外，均應作相同的解釋。但是，同樣有學(xué)者對此觀(guān)點(diǎn)持保留態(tài)度，并提出了國際私法自體理論，認為識別不應依特定的國家的實(shí)體法，而應站在國際私法自己的立場(chǎng)上獨自進(jìn)行。法律關(guān)系的識別問(wèn)題實(shí)際就是國際私法法律概念的解釋問(wèn)題。國際私法是上位法，國際私法上的法律概念與特定國家實(shí)體法上的概念是不同層次的、彼此獨立的。顯然后一種說(shuō)法更為合理，沖突法上的概念不完全等同與實(shí)體法上的概念，例如我國《婚姻法》中對扶養與撫養賦予了不同的含義，但是在《法律適用法》中，扶養關(guān)系顯然是不限于實(shí)體法中扶養的含義；又如，《法律適用法》中所指的婚姻手續，根本無(wú)法在實(shí)體法中找到與之相對應的概念。因此，從實(shí)際情況上看，民事實(shí)體法與沖突法的關(guān)系很難說(shuō)是一種直線(xiàn)關(guān)系。德國學(xué)者拉貝爾就認為，沖突規范的概念應在比較法的基礎上提出，諸如，婚姻、合同和侵權等法律關(guān)系和范疇應獨立于法院地的實(shí)體法，而完全建立在比較法的基礎上。因此，為了避免出現邏輯上的循環(huán)，更好的解釋《法律適用法》第40條中的權利質(zhì)權設立地，就不能將其與實(shí)體法中的設立對等。而應當結合各國立法的實(shí)際和沖突規則的需要來(lái)對其進(jìn)行解釋。與實(shí)體法中質(zhì)權設立的“設立”相比，筆者認為沖突規則中的“設立”至少有兩點(diǎn)不同。首先，《法律適用法》中質(zhì)權設立地中的設立不等于有效設立。
因為判斷某一法律關(guān)系的效力如何是實(shí)體法的重要內容，也是沖突規范尋找準據法的重要目的。因此在沖突法中，“設立”不需要滿(mǎn)足實(shí)體法上的要件。例如，沖突法中規定的“婚姻”并不必然符合我國婚姻法中的形式和實(shí)質(zhì)要件。因此涉外案件中，一夫多妻制的婚姻、同性婚姻，無(wú)疑在沖突法中都應被視作婚姻，而其在特定案件中是不是有效，則應通過(guò)準據法來(lái)判斷。其次，《法律適用法》中的設立方式并不局限于《物權法》的相關(guān)規定。因為根據我國《物權法》設立方式，及其相對應的權利質(zhì)權種類(lèi)是固定的，但在比較法視野之下，這種設立方式并不能完全與國際上其他國家一致。事實(shí)上在各國立法中，以登記、交付、背書(shū)、合意、通知等方式設立權利質(zhì)權的立法例普遍存在，并且各國之間對特定的權利質(zhì)權采納的設立方式不盡相同。
很難以某一國家的立法為基礎來(lái)處理各國間的權利質(zhì)權問(wèn)題。于此同時(shí)，由于沖突規則的目的只是為了尋找到相關(guān)的準據法而非直接解決實(shí)體問(wèn)題，因此在沖突規范上可以作更廣義的理解，即只要是當事人之間認為其存在一個(gè)權利質(zhì)權的法律關(guān)系，那么都應當被視作設立了權利質(zhì)權。否則相關(guān)的涉外權利質(zhì)權將無(wú)法由我國沖突法調整。綜上，權利質(zhì)權設立地中的“設立”指的是設立權利質(zhì)權的這一行為，而非實(shí)體法意義上的“設立”。那么權利質(zhì)權設立地的認定根本不需要借助實(shí)體法來(lái)判斷該權利質(zhì)權是否設立、何時(shí)設立。而只需以設立行為的行為發(fā)生地來(lái)進(jìn)行判斷。適用法律時(shí)潛在的邏輯循環(huán)的危險也不再存在。
四、結論
對質(zhì)權設立地的理解存在著(zhù)的理論分歧，究其根源還是因為國際私法學(xué)界長(cháng)期以來(lái)對于沖突法中識別的范圍、方法，實(shí)體法與沖突法二者的關(guān)系等問(wèn)題存在較大爭議。而這些已存在的爭議在權利質(zhì)權設立地理解的問(wèn)題上體現得尤為明顯，這是由于各國在權利質(zhì)權設立上的差異較其他法律關(guān)系更為突出，同時(shí)權利的無(wú)形性又致使各國對權利質(zhì)押的設立的要件也做了更加嚴格的規定。要想更好的解釋質(zhì)權設立地，為日后可能的法律適用排除障礙，筆者認為將權利質(zhì)權設立地作如下解釋比較合適。質(zhì)權設立地是指：當事人之間，以登記、交付、合同等行為設立權利質(zhì)權的行為發(fā)生地。
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