古代中國判例法傳統的形成原因及啟示論文

　　[摘 要]我國有著(zhù)悠久的判例法傳統，其產(chǎn)生原因有三，即經(jīng)驗哲學(xué)、貴族精神以及實(shí)用主義。由于我國盲目地引進(jìn)大陸法系的成文法制度，造成了法律與道德的雙重失落。其解決方法就是實(shí)現法律形式與時(shí)代哲學(xué)的重新統一，引進(jìn)判例法。

　　[關(guān)鍵詞]古代中國；判例法；啟示

　　一、古代中國的“混合法”傳統及其發(fā)展歷史

　�。ㄒ唬┕糯�中國的混合法傳統

　　長(cháng)期以來(lái)，人們，包括許多法學(xué)學(xué)者，普遍認為，中國古代是一個(gè)崇尚制定法的國家， 而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發(fā)達的成文法以外，還有發(fā)達的判例法。有學(xué)者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動(dòng)確認的行為規范，那些在生活中實(shí)際發(fā)揮作用的客觀(guān)行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會(huì )現象或行為規范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1] 。一言以蔽之，中國古代有著(zhù)“混合法”的傳統，即“成文法”與“判例法”的有機結合。

　　具體說(shuō)來(lái)，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規程序制定和頒布成文法，而在無(wú)現成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時(shí)宜的特定情況下，則通過(guò)司法渠道以創(chuàng )制判例法的形式實(shí)行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時(shí)機成熟時(shí)，再通過(guò)立法把判例吸收進(jìn)成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長(cháng)多年的居正先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“中國向來(lái)是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴(lài)判例”，“司法向來(lái)已經(jīng)取得創(chuàng )造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實(shí)無(wú)可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹(shù)的武樹(shù)臣先生，則將從西周到春秋的時(shí)期稱(chēng)為“家本位判例法”時(shí)代，而將西漢到清末的兩千年稱(chēng)為“國家本位混合法”時(shí)代[3]。

　�。ǘ�）古代中國判例法的發(fā)展歷史

　　從判例法的發(fā)展歷史來(lái)看，漢以前是簡(jiǎn)單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發(fā)展階段，其后是其衰落階段。以下對其作一簡(jiǎn)要介紹。

　　從舜時(shí)的“皋陶造律”的傳說(shuō)中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實(shí)踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時(shí)期，晉國叔向抨擊鄭國子產(chǎn)“鑄刑書(shū)”時(shí)所說(shuō)的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習俗、故事或成例。經(jīng)過(guò)春秋戰國時(shí)期的大變革，封建社會(huì )取代了奴隸社會(huì )，為了鞏固自己的統治，封建統治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

　　秦朝司吏斷獄時(shí)，除律以外，可以適用“廷行事”，即以判案成例作為判案依據。漢承秦制，規定凡律無(wú)正條者，比附以為罪�！吨芏Y秋官大司寇》載：“若今律，其有斷事，皆依舊事斷之，其無(wú)條，取比類(lèi)以決之，故云決事比”�！皼Q事比”與秦朝的“廷行事”相類(lèi)似。不過(guò)，其種類(lèi)更多，應用更廣。漢朝的比分為決事比、死罪決事比和辭訟比三類(lèi)。據史書(shū)記載，漢代可以作比附的案例十分繁多。

　　晉“改舊律為刑名法例”。自此，例與法聯(lián)系起來(lái)。北齊“集罪例以為刑名冠于篇首”，稱(chēng)為名例律。

　　唐朝是我國封建法制成熟與定型時(shí)期，法制比較完備，在司法實(shí)踐中，雖允許法律無(wú)明文規定時(shí)比照成例斷案，但控制較嚴，并且注意以成文法規范判例法，以免引例破敕、以例害律。

　　宋初頗重律、敕。神宗即位以后，實(shí)行變法圖強，法律形式也發(fā)生變化，不僅編敕地位提高，而且例也得到發(fā)展，“法所不載，然后用例”。宋代的例有兩種，一為斷例，即審判案件的成例，另一為指揮，即尚書(shū)省及各部等官署下達的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趨重要。宋代各朝皇帝都有編例之舉，其中較為重要的有《紹興刑民疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》、《開(kāi)禧刑民斷例》等。至于指揮，就更是浩繁，僅是南宋寧宗年間就達數萬(wàn)件之多。

　　元朝的法律體系是一個(gè)集遼蒙古法、漢法、回回法在內的多元聯(lián)合體。其法律統一的方式就是在繼承本民族法律傳統的基礎上，有條件地吸收前朝的立法經(jīng)驗，將一些在審判中形成的具有典型意義的判例經(jīng)國家機關(guān)認可，并通過(guò)特定的立法程序加以分類(lèi)匯編，成為統一的法律規范——“斷例”，它是成文法與判例法的有機結合。

　　明代仍然采用以例斷案的傳統。明朝的“例”主要是刑部針對具體案件做出的判決，并經(jīng)皇帝以上諭的形式批準，使其具有法律規范的性質(zhì)。因案生例的原則自此確立并盛行起來(lái)。明中后期的《問(wèn)刑條例》將例提高到與律同等的地位，“以例輔律”、“以例補律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法實(shí)踐中，例優(yōu)先于律。

　　清朝大體沿襲明朝。清代例的刪定、編纂是重要的立法活動(dòng)，由律例館負責。修律的主要內容是將具有一般意義的判決提升為法律規范，刪除和更正律文與例文、例文與例文之間的重復和矛盾。凡館修入律之例實(shí)際上已被納入制定法的范疇，成為《大清律例》的構成部分。清朝明確規定“既有定例，則用例不用律”。

　　自1840戰爭始，中國逐漸淪為半封建半殖民地，陷入了亡國滅種的深重危機之中，富國強兵成為整個(gè)中國民族的必然選擇。為此，清政府開(kāi)始了自上而下的改革，其法制也開(kāi)始了近代化轉型。環(huán)視四周，當時(shí)的日本是一面改革成功的鏡子，而“東洋復采諸西洋”，這就導致了無(wú)論在制度上還是在學(xué)理上，中國由日本而德國的“取經(jīng)”之路成為一種必然選擇。引進(jìn)日德的成文法勢必遏制中國固有的判例法的繼續發(fā)達，從而中斷了“混合法”傳統。

　　1911年辛亥革命以后，由于新舊法制的遞嬗又產(chǎn)生了判例法適用的空間，中國又形成了“國社本位”的“混合法”。但與以前不同的是，這一時(shí)期的判例僅具有事實(shí)上的效力而不具有法律上的效力，所謂“備參考，供取資”而已。

　　1949年中華人民共和國成立后，由于“一邊倒”政策的施行，中國以前蘇聯(lián)為榜樣建設自己的國家，法律制度建設也自然如此。而前蘇聯(lián)的法律體制除了其社會(huì )主義屬性以外，在很大程度上繼承的是德國的法律理念和法律制度。德國是典型的成文法國家，故而前蘇聯(lián)也實(shí)行成文法體制；此外，由于對馬克思主義的歪曲理解，將判例法看成是資本主義屬性的東西而予以批判，判例法徹底地衰落了[4] 。

　　二、古代中國判例法傳統的形成原因

　�。ㄒ唬┙�(jīng)驗哲學(xué)與判例法

　　我國法理學(xué)學(xué)者謝暉教授以法律所賴(lài)以建立的哲學(xué)基礎為標準，將法律分為三種類(lèi)型，一是建立在超驗哲學(xué)基礎之上的神啟法，二是建立在先驗哲學(xué)基礎之上的法典式制定法，三是建立在經(jīng)驗哲學(xué)基礎之上的判例式制定法。并且他還認為正是由于判例法與經(jīng)驗理性有以下邏輯上的關(guān)聯(lián)，才導致了在經(jīng)驗基礎之上生長(cháng)起來(lái)的法律就是判例法：首先，經(jīng)驗哲學(xué)肯定事物間的差異性，而判例法強調對不同事物要不同對待，由此形成了二者間的可契通性。正是由于法官對復雜案件的具體分析產(chǎn)生了具體案例，在此基礎上進(jìn)而形成了作為一種制度的判例法。然而，具體經(jīng)驗又是如何走出狹隘邁向理性的呢？或者換言說(shuō)，判例法中所包含的實(shí)踐理性 是怎樣產(chǎn)生的呢？這就是經(jīng)驗哲學(xué)對判例法的理性導向作用。其原理是：判例法所體現的是個(gè)別理性，而經(jīng)驗哲學(xué)所追求的是有關(guān)經(jīng)驗的一般理性，要使判例法在人類(lèi)制度體系中發(fā)揮更大的作用，就需要將經(jīng)驗哲學(xué)這種更具一般性、普遍性的理論導入，以指導、甚至支配判例法的制作和運作[5]。

　　正像英國判例法的發(fā)達與其經(jīng)驗主義哲學(xué)的發(fā)達間具有必然的邏輯聯(lián)系一樣，中國古代判例法的發(fā)達同樣也與其經(jīng)驗哲學(xué)的發(fā)達間具有必然的邏輯關(guān)聯(lián)。在中國哲學(xué)數千年的發(fā)展進(jìn)程中，尊重人們生活經(jīng)驗的智慧應是其基本特點(diǎn)。所以，在黑格爾看來(lái)，代表了中國文化最大成就的孔子“只是一個(gè)實(shí)際的世間智者，在他那里，思辨的哲學(xué)是一點(diǎn)用也沒(méi)有的——只是一些善良的、老練的、道德的教訓”[6] 相應的，中國的文化是一個(gè)權變的文化——對此，李澤厚先生說(shuō)道：“中國人的吵架，也習慣于由第三者調停、協(xié)商，和諧解決，而不重是非曲直的客觀(guān)審斷。所以，禮俗代替法律，國家變?yōu)樯鐣?huì )，關(guān)系重于是非，調解優(yōu)于判定，‘理無(wú)可恕’卻‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的現象�！盵7]

　�。ǘ�）貴族精神與判例法

　　對于中國古代“混合法”傳統的形成，武樹(shù)臣先生從另外一個(gè)角度作了十分精辟的分析。他認為，先秦的貴族精神為中國古代幾度興盛、連綿不絕的判例法提供了無(wú)形的精神源泉。判例法是宗法貴族政體的產(chǎn)物。法官與其他官吏一樣都是世襲的。在敬宗孝祖、“帥型先考”觀(guān)念的支配下，按照父兄先輩的故事辦，是最自然不過(guò)的事情。于是便形成了“遵循先例”的原則。當時(shí)的審判方式是“議事以制，不為刑辟”、“臨事制刑，不豫設法”，判例是立法的產(chǎn)物，又是司法的結果。

　　當時(shí)判例法產(chǎn)生的社會(huì )條件是：社會(huì )上存在著(zhù)普遍公認的法律原則，這在當時(shí)就是“禮”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，還有一個(gè)允許法官獨立進(jìn)行立法司法活動(dòng)的政治法制環(huán)境，即宗法貴族政體。關(guān)于第一個(gè)條件，荀子說(shuō)：“禮者，法之大分，類(lèi)之綱紀也�！倍Y是法、類(lèi)的根本性指導原則，正是禮為法官的靈活司法提供了法律依據。而在宗法貴族政體下，貴族與生俱來(lái)的身份因為得到神權和血緣意識的確認而帶有無(wú)上尊嚴，從而使貴族個(gè)人的品行、好惡、舉止、言行無(wú)不帶有政治性和權威性。貴族個(gè)人人格的巨大政治效應使得貴族們非常重視個(gè)人品行的修養。此外，“學(xué)在官府”的庠序之教履行著(zhù)干部培訓學(xué)校的職能。個(gè)人修養加上官府培養教育使得他們具有較高的綜合人文素質(zhì)。此外，在貴族們看來(lái)，正如他們有權利匡正君主之弊一樣，也有權利糾正君主頒布的法。再則，貴族精神崇尚個(gè)人的主觀(guān)能動(dòng)性和首創(chuàng )精神，故而貴族統治者們拒絕接受固定、刻板、統一的行為規范的制約，這就使他們天然地喜歡判例法而討厭成文法，他們寧愿運用自己的良心智慧和經(jīng)驗，而非刻板地遵守成文法來(lái)對案件做出裁決，貴族法官隨時(shí)根據變化了的社會(huì )情況創(chuàng )制新的判例，在司法中立法。

　　歷史演進(jìn)至戰國、秦朝，集權政體與成文法的大潮將貴族精神與判例法沖得體無(wú)完膚。但是，西漢以后，儒家思想入居正宗，秦式舊法與之不協(xié)，加上成文法難以一氣呵成。在這種特定背景下，判例法又復興了——這就是漢代大儒董仲舒始作俑的“春秋決獄”[8]。

　　除卻對奴隸貴族政體作了田園牧歌式的過(guò)分的美化之外，應當說(shuō)，武樹(shù)臣先生的上述分析是精辟入理的，從一個(gè)獨特的視角揭示了判例法產(chǎn)生的原因。

　�。ㄈ�）判例法產(chǎn)生的根本緣由：實(shí)用性

　　除了以上原因外，筆者以為，判例法在我國產(chǎn)生和發(fā)展的更為重要的原因還在于其“實(shí)用”性，即在整個(gè)封建社會(huì )，大凡在無(wú)成文法或成文法不宜于實(shí)用之際，優(yōu)秀的法官便會(huì )根據時(shí)代的需要，他們或則宣揚“議事以制”的合理性，或則強調“人”的主觀(guān)能動(dòng)性，或則論證判例的重要價(jià)值，或則一言不發(fā)，把判例結集印行。從漢代的董仲舒到民國政府的法官們，他們都沒(méi)有片面地推崇成文法，而是立足于人類(lèi)前行的歷史之上，勇敢地從傳統習俗中尋找法源[9] 。

　　“訴訟是一國政治的晴雨表”，法院或法官在訴訟中的地位與作用同司法在該國經(jīng)濟社會(huì )中的基本作用的定位有關(guān)。由于社會(huì )國家觀(guān)的轉變，現代法治國家 在司法觀(guān)上多強調司法是一種“國民福利”，在推行“司法積極主義”的同時(shí)，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正義”的權利，最終實(shí)現社會(huì )的整體正義[10]。 由此出發(fā)，現代法治國家一般都實(shí)行司法能動(dòng)主義，賦予法官自由裁量權，以彌合相對穩定的制定法與變動(dòng)不居的社會(huì )之間的溝壑。美國著(zhù)名法官霍姆斯曾提出了一個(gè)廣為人知的實(shí)用主義法律概念：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗�！彼�還認為，邏輯并不是法律發(fā)展中起作用的唯一力量，“邏輯形式的背后是針對相互沖突的立法理由的相對價(jià)值與輕重程度做出的判斷。當然，這往往是未經(jīng)道出且不知不覺(jué)的判斷，然而卻是整個(gè)司法過(guò)程的根基與核心所在”[11]。 筆者也以為，我們應當以功能型態(tài)度對待法律，要看重法律的實(shí)際效用——其衡量標準就是“社會(huì )福利”，即單個(gè)人生活之幸福的總和�！罢�義和一般效用,這將是指導我們進(jìn)程的兩個(gè)目標�！盵12]

　　三、中國古代判例法傳統對我國當今法制建設的啟示

　�。ㄒ唬┈F實(shí)：法律與道德的雙重失落

　　從以上的論述我們看到，判例法不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是人們共同經(jīng)驗的產(chǎn)物，是以人們共同的生活習慣為基礎的。黑爾曾經(jīng)將判例法說(shuō)成是集體經(jīng)驗積累的倉庫，霍姆斯也表達了同樣的感受，他說(shuō)：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗，是對于時(shí)代需要的自覺(jué)與不自覺(jué)的感受�！弊郧迥┪覈�法律的近代轉型以來(lái)，尤其是中華人民共和國成立以來(lái)，雖然我們學(xué)習大陸法系頒布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的實(shí)際效果往往難以令人滿(mǎn)意。其原因固然有很多，不過(guò)筆者以為，統治者們不顧我國悠久的判例（法）傳統——進(jìn)一步說(shuō)就是權變的法律文化傳統以及注重實(shí)用的民族傳統文化，而一味急功近利地仿行大陸法系頒布成文法以解決社會(huì )實(shí)際問(wèn)題，正是其中最為重要的原因。這樣做的結果除了是制定法雖日漸繁多但卻仍不敷使用之外，另一個(gè)更為嚴重的后果就是道德的滑坡。因為道德是以習慣、慣例為依托的，而在邁向現代化的過(guò)程中，社會(huì )日趨開(kāi)放，長(cháng)期以來(lái)所形成的習慣受變動(dòng)性的沖擊而漸失拘束力，以習慣、慣例為依托的道德的效力也隨之降低。并且，自對外開(kāi)放以來(lái)，西方思想的傳入，使原有的道德評價(jià)體系受到了沖擊，道德的單一體系已不復存在，一種多元化的道德體系已悄然而生。就這樣，失去了道德依托的法律，其存在頓失依據，違法、避法現象大量滋生，而且違法也并非就是丑惡的，相反，能規避法律倒可能是件榮耀的事情。于是，道德與（制定）法便雙雙失落了；而且，這種雙重失落還處于一種相互加劇的惡性循環(huán)之中。

　�。ǘ�）出路：法律形式與時(shí)代哲學(xué)的重新統一

　　如何走出這種惡性循環(huán)？筆者以為方法就是實(shí)現法律形式與時(shí)代哲學(xué)思想的重新統一。首先，傳統思想中的法律應脫離道德的支配，即實(shí)現（道德）正義價(jià)值的內生（于法律）化；其次，改變單一的成文法律形式。當代各國的法制實(shí)踐表明，任何一種法源形式都不是完美無(wú)缺的，都需要其他法源形式的補充和配合才能使整個(gè)法律體系良好地運行。當今，在法律形式上，特別是在法官造法上，普通法與成文法已非截然不同，二者的共同點(diǎn)正隨著(zhù)哲學(xué)思想的發(fā)展、統合而增多[13]。實(shí)際上，當今兩大法系的差別并不在于是否承認法官造法，而是在多大程度上承認的問(wèn)題。我國傳統思想中的非常道、道的不可言說(shuō)的思想相當流行，這可以為增加我國法律的靈活性提供思想源泉，其具體表現形式就是應時(shí)應景的判例（法）。另一方面，今時(shí)今日，人權、法治的全球潮流以及法本身的內在屬性，又使得法的一定程度的確定性成為必需。故爾，制定法也成為不可缺少的法制因素。并且，筆者以為，在當今我國權力腐敗包括司法腐敗比較嚴重的情況下，法官判案應當以遵循制定法為原則，只有當制定法沒(méi)有規定或者規定不明確或者適用現行法律規定明顯違反人情事理，顯失公平時(shí)，法官才可以在依據法律的基本原則、嚴格遵循法定程序的前提下，結合實(shí)際情況創(chuàng )制法律——判例（法）�？傊�，筆者以為，我國宜選擇“二元”的法律體制，采取以制定法為主、判例法為輔的法源形式，實(shí)行嚴格規則主義與法官自由裁量相結合。

　�。ㄈ�）關(guān)鍵：對法官自由裁量權的規制

　　那么，又如何保證法官的自由裁量權不會(huì )遭到濫用呢？——時(shí)下的人們有足夠的理由提出這個(gè)疑問(wèn)。筆者以為方法有三：

　　第一，要對認定、變更、撤銷(xiāo)判例（法）的組織機構及程序做出明確規定。我們可以借鑒法國和日本的做法，在擁有準立法權的最高人民法院 設立專(zhuān)門(mén)的由資深法官組成的判例委員會(huì )，專(zhuān)事甄別、選擇判例之職能。同時(shí)由全國人大授權最高人民法院根據實(shí)際情況制定判例法。這樣，判例經(jīng)過(guò)判例委員會(huì )選擇并予以公布后便具有法律效力，下級法院辦案時(shí)必須遵循，最高人民法院也不得輕易將之廢棄。

　　第二，加快法官職業(yè)化的步伐，大力提高法官素質(zhì)。要嚴格執行《法官法》，把好法官入口關(guān)，時(shí)下尤其需要引起重視的是，一些不具備法官資格的人當不了普通法官，但卻可以被任命為法院院長(cháng)、副院長(cháng)，其荒唐性可以說(shuō)是無(wú)以復加。這種現象如果不予以改變，《法官法》將在實(shí)際上遭到廢棄。

　　第三，利用程序加強對法官的控制。上述第一、第二點(diǎn)是法官裁判過(guò)程之外的控制。程序控制則是裁判過(guò)程之內的控制，它在法官日常司法過(guò)程中每時(shí)每刻起著(zhù)作用。為了維護法的相對自治性，防止法與社會(huì )的直接短路，需要設置一些有過(guò)濾效果的中介裝置，法律程序就是其中之一。

　　程序可以限制法官的恣意，可以保證法官和訴訟當事人進(jìn)行理性的選擇；并且，與判例（法）機制直接相連的是程序具有“作繭自縛”的效應：經(jīng)過(guò)程序而做出的裁判被賦予既判力，只有通過(guò)高階審級的程序才能被修改；而且，先例機制迫使審判法院在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，對同類(lèi)問(wèn)題按照同樣方式來(lái)解決。此外，值得注意的是，在中國，緩和立法剛性過(guò)強的機制主要是采用法律試行的方案，在一定時(shí)間范圍或空間范圍內強化位于合法與不合法之間的法律規范發(fā)展的契機，通過(guò)立法與司法的有條件的逆轉、認知注意力的集中、反饋機制的利用等方法，來(lái)實(shí)現法律的動(dòng)態(tài)妥當性。但由于當今我國的立法程序、訴訟程序均不完備，這種做法易生弊端，會(huì )導致反制度化的結果[14]。由此就更凸顯了筆者于本文中所提出的“二元”法律體制的實(shí)踐價(jià)值。最后，與英美具有發(fā)達的司法技術(shù)一樣，判例法傳統在我國雖古已有之，但卻缺乏精細的司法技術(shù)，因此，道德因素、人情因素就在沒(méi)有程序控制的條件下與法律直接對接，其結果就是法律的隨意化、任性化。因此，要下大力氣研究和發(fā)展司法技術(shù)。

　　注釋?zhuān)?/p>

　　關(guān)于“實(shí)踐理性”，參見(jiàn)[美]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第90－100頁(yè)。

　　作這種轉型主要是實(shí)行自由主義的英美法系國家，對于大陸法系國家來(lái)說(shuō)只是緩和其職權主義的問(wèn)題，談不上是轉型。當然，這里所謂的轉型只具有相對的意義，它并沒(méi)有根本改變兩大法系國家的法律傳統。

　　目前，我國最高人民法院頒行的許多司法解釋本身已經(jīng)具備法律規范的要素，并且實(shí)際上也起著(zhù)法律規范的作用，其作用甚至超過(guò)正式立法機關(guān)的立法。

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