行政法發(fā)展的研究論文
一、當前中國行政法的新氣象
傳統的行政法是以法院的司法審查為中心的，采取的是一種隔岸觀(guān)火的態(tài)勢。但這而臨著(zhù)一些困境：傳統的行政立法似乎越來(lái)越容易被規避，如我國的行政許可法以及先前的行政處罰法實(shí)施的具體情況步{不理想;法院傳統的程序化審查，也容易被形式化所規避。在這樣的背景下，當前行政法的觸角開(kāi)始有限度的進(jìn)入行政過(guò)程，即使這可能被灌以“僧越行政”的罵名。
當前，公共服務(wù)理念得到宣揚。公產(chǎn)理論，特許經(jīng)營(yíng)，重新進(jìn)入人們視野。對行政過(guò)程的適當關(guān)注開(kāi)始導致了管制或者規制研究的興起。許多人開(kāi)始各自關(guān)注公共行政中的某一個(gè)方而。這大大增強了行政法的現實(shí)活力，讓行政法變得不那么虛無(wú)縹緲，而顯得鮮活起來(lái)。
二、各國行政法近年的發(fā)展
中國行政法的這些新氣象有自身因素，但更多的是受到來(lái)自世界范圍內行政法一些重大發(fā)展的影響，因此，很有必要對行政法制發(fā)達國家行政法發(fā)展中一些重要的動(dòng)向加以關(guān)注。
(一)美國行政法
在美國，行政不再僅僅是傳統的“傳送帶’，角色，而羅斯福時(shí)代的“專(zhuān)家模式”現在也存在著(zhù)很多疑難。美國行政法發(fā)展的一個(gè)新趨勢是：“行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個(gè)政治過(guò)程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表�！币簿褪抢娲砟Ｊ�。行政自由裁量的泛濫，以及行政法傳統模式在控制自由裁量行為上的軟弱與失利，是行政法利益代表模式興起的重要原。利益代表原則被視為一種解決具體行政正義問(wèn)題的技術(shù)之一[’[。戴維斯認為美國行政法正進(jìn)入發(fā)展的第四、第五階段，人們把關(guān)注點(diǎn)集中到了非行政機關(guān)作出決定的程序的公正性、效率性和效力問(wèn)題;關(guān)注規章的制訂過(guò)程的技術(shù)性和民主性的融合，特別是近年來(lái)一些管制機關(guān)為了宣布它們是新政府管制部門(mén)的一員而過(guò)分依賴(lài)規章的制定程序。但內斯特認為美國己經(jīng)經(jīng)過(guò)了第五階段，而進(jìn)入第六階段，即是對現代管制政府的隨處可見(jiàn)的管制現象的反應[2]。
(二)英國行政法
在整個(gè)20世紀.英國都否認存在一個(gè)獨特的行公法體系。但是.近年來(lái).法院在公法事務(wù)和私法事務(wù)之間從概念上作出了明確的區分.許多歐n[法律都建立在承認公法與私法之分的基礎上。不過(guò).有觀(guān)l從認為.公法迄今仍然躲在私法的夾縫中生存.公法應當表述出自己獨特的法律科學(xué)基礎。
英國行政法領(lǐng)域存在著(zhù)兩種風(fēng)格。一種風(fēng)格是規范主義。規范主義風(fēng)格的根源在于分權理想以及使政府服從法律的必要性的信念。另一種風(fēng)格是功能主義。它將法律視為政府機器的組成部分.體現著(zhù)一種進(jìn)化式變遷的理想。能動(dòng)的國家往往被視為對不斷增長(cháng)的社會(huì )道德化的一種表達。
應該說(shuō)功能主義是一種當代視角。在20世紀開(kāi)始.行政法正從契約邁向公共行政。似乎意味著(zhù)關(guān)注點(diǎn)應該從個(gè)人則產(chǎn)保護邁向公共行政。功能主義思想都試圖把行政法的主要關(guān)注點(diǎn)從控制和權利引向功能和效率。新近的公共選擇理論主張政府失靈是和市場(chǎng)失靈一樣普遍的現象。功能主義風(fēng)格有時(shí)候也會(huì )迷失方向。自由規范主義開(kāi)始有了市場(chǎng)[3[�，F在.英國行政法也開(kāi)始從傳統的紅燈理論轉向綠燈理論。防火比滅火更加“有效率，[l4]
(三)法國行政法
日前在法國.傳統的主權理論現在開(kāi)始遭到了嚴厲的質(zhì)疑和批評.法國著(zhù)名的行政法學(xué)家萊昂·狄驥宣稱(chēng)：主權理論己經(jīng)破產(chǎn).主權概念己經(jīng)為公共服務(wù)的.觀(guān)念所取代�，F代行政法的基礎開(kāi)始變化。行政法的基礎不再是命令而是組織。行政法己經(jīng)逐漸變得相對的客觀(guān).政府的權力實(shí)際上得到了加強.不過(guò).權力的這種強化是通過(guò)分散化的趨勢而得到了平衡。某些情況下.可以將公用事業(yè)的運營(yíng)委托給某一位在政府控制下的活動(dòng)的個(gè)體公民。與公共服務(wù)的分散化趨勢相步{行.另一種相類(lèi)似的發(fā)展趨勢是政府活動(dòng)的產(chǎn)業(yè)化一也在不斷拓深.在某些領(lǐng)域可以授子一個(gè)特別產(chǎn)業(yè)組織以特許經(jīng)營(yíng)權。公共服務(wù)的概念和制度保障了私人特許行業(yè)為滿(mǎn)足公共需求而提供的正常服務(wù).也保障了政府直接提供的公共服務(wù)[s在法國理論界.公產(chǎn)理論獨樹(shù)一幟開(kāi)始引起越來(lái)越多的人的進(jìn)一步關(guān)注[6]
三、中國行政法的重構
近年來(lái).行政法在世界范圍內的發(fā)展也深刻影響了中國行政法的發(fā)展。我們必須把這些發(fā)展成果納入到我們的行政法框架之中。行政法由于它如迷宮一般的復雜性.當前無(wú)法制定出一部行政法法典。但在理論上.我們可以有法典式的框架思維.讓它顯得相對地清晰起來(lái)。本文把中國行政法的傳統結構劃入總則部分.新的發(fā)展劃入分則部分。
(一)主流傳統上的結構(總則部分)
1.行政法的初步宏觀(guān)闡釋一一動(dòng)態(tài)的平衡而非機械的排序
我國行政法的基本理論經(jīng)歷了“管理論一一控權論一一平衡論”這么個(gè)發(fā)展過(guò)程。
羅豪才先生的平衡論試圖以一種平衡來(lái)結束行政主體和行政相對人之間的“在水一方’，的分離.推動(dòng)行政過(guò)程從權威型行政到服務(wù)型行政[7]。但這種平衡是我們難以以一種統一的標準說(shuō)清楚.所以也就有了理論的紛爭與現實(shí)的質(zhì)疑。但解決問(wèn)題的最終途徑只能是基本的共識�，F代行政法不對自由與秩序在總體上作簡(jiǎn)中一機械的直觀(guān)排序.而是在許許多多的個(gè)案中.行政法靈活的達到了一種動(dòng)態(tài)的平衡。案例與潛規則的研究就很重要。
2.行政法的中觀(guān)闡釋一一合法合理原則下的人文精神
行政法的中觀(guān)層而在于行政法的原則。行政合法性原則也可以歸結為行政法治原則�？梢园ǘ䝼�(gè)原理：法律的保留，法律的優(yōu)先，司法審查[8[。行政法最重要的努力是把行政盡可能地置于法治之下，以警惕行政權的過(guò)分強大，保護相對人的權益，注重以人為本。行政法的第二個(gè)基本原則是行政合理性原則。它要求行政機關(guān)在自由裁量作出行政決策的時(shí)候，至少是謹慎的。
3行政法的微觀(guān)闡釋-一追求完備而不封閉的具體制度系統
行政法具體的制度在微觀(guān)上更進(jìn)一步的實(shí)現著(zhù)行政法的追求，即尊重行政效率的同時(shí)，最大可能的保護相對人的權益，也實(shí)現著(zhù)社會(huì )秩序的要求。目前具體制度的框架為：行政組織法，行政程序法，具體行政行為法，行政救濟法�，F在我國相關(guān)的行政立法發(fā)展很快，但相關(guān)的立法實(shí)效值得檢討。僅僅靠一部立法就解決某個(gè)領(lǐng)域所有問(wèn)題的思路也值得商榷。
(二)中國行政法新的突破(分則部分)
1.分則的內容
分則部分討論的是公共服務(wù)主要部門(mén)的具體行政法問(wèn)題。比如水資源的利用，電力系統，鐵路系統等公用事業(yè)的行政法的貫徹、知識產(chǎn)權領(lǐng)域行政法的規制等等。在這些具體的領(lǐng)域，傳統上雖有涉及但不夠深入，部門(mén)之間的特性彭顯不夠�，F在，在具體的研究路徑上，我們開(kāi)始更好切入行政過(guò)程，傳統隔岸觀(guān)火的行政法考察方式己經(jīng)不能適應當前行政發(fā)展的需要。
2.具體的研究方法
這時(shí)候的考察遵從一種以問(wèn)題為導向的思維。在選擇切入的方法時(shí)，行政法不再畫(huà)地為牢，政府規制理論，制度經(jīng)濟學(xué)的理論中的分析方法一定程度上得到應用。在這個(gè)意義上講，它的行政法律性質(zhì)似乎從傳統的角度看，就不那么純粹了。但從另一個(gè)意義上講，這難道不是行政法的一個(gè)新的動(dòng)力與活力所在嗎?
3思維范式的改變
對具體部門(mén)的研究以現實(shí)主義為導向，表現出一種更加務(wù)實(shí)的態(tài)度，行政法學(xué)人要求對中國行政法治的進(jìn)一步發(fā)展做出更加積極的貢獻。而傳統的行政立法在現實(shí)中經(jīng)常受到各種形式的規避的情況，如行政許可法施行后，以?xún)炔繉徟幈苄姓S可;行政處罰法施行后，以收費規避處罰等。所以以中一純的不斷立法是無(wú)法有效解決現有問(wèn)題的，而目前對行政法律實(shí)效的考察彭顯了它的極度重要性。在這個(gè)具體的考察中，那些原則上沒(méi)有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規則，即“軟法”也被納入了我們考察的視野。
參考文獻：
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