法學(xué)風(fēng)險管理論文

　　所謂法律風(fēng)險管理，是指“在對法律風(fēng)險主體的自身目標、狀況及其所處環(huán)境 進(jìn)行充分了解的基礎上，圍繞企業(yè)的總目標、結合企業(yè)及所處行業(yè)的特點(diǎn)。下面是小編為大家整理的關(guān)于法學(xué)風(fēng)險管理的論文，歡迎大家的閱讀。

　　摘要

　　企業(yè)法律風(fēng)險管理應以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔，由內部法務(wù)或外聘法律顧問(wèn)具體負責，同時(shí)須在企業(yè)法人治理機制內形成全員參與、共擔責任的機制。企業(yè)法律風(fēng)險無(wú)處不在，并有可能轉化為管理者的個(gè)人風(fēng)險。企業(yè)法律風(fēng)險是在法律運作過(guò)程中因某種不規范行為產(chǎn)生的，發(fā)生對企業(yè)不利法律后果的負面可能性。類(lèi)型化分析有助于有效企業(yè)法律風(fēng)險管理的有效實(shí)施。企業(yè)管理者應當逐步養成講法律、講證據、講程序、講法理、講倫理的涉法思維模式。

　　關(guān)鍵詞

　　法律風(fēng)險；企業(yè)管理；法律意識

　　筆者作為兼職律師，長(cháng)期擔任某著(zhù)名臺企在大陸多家子公司的常年法律顧問(wèn)。日常業(yè)務(wù)中，被咨詢(xún)最多的問(wèn)題，是某宗交易、某份合同、某項商務(wù)決策是否存在法律風(fēng)險。個(gè)案提供法律意見(jiàn)之外，感覺(jué)關(guān)于法律風(fēng)險，還有一些共性問(wèn)題需要溝通，但限于時(shí)間總是難以深入。近期應邀配合母公司專(zhuān)職法務(wù)，對業(yè)務(wù)人員進(jìn)行了法律風(fēng)險管理培訓。這使我有機會(huì )對法律風(fēng)險管理稍作務(wù)虛思考，形成以下文字，與讀者分享。

　　一、法律顧問(wèn)和企業(yè)法律風(fēng)險的關(guān)系

　　對此問(wèn)題，并非所有的管理者和法律顧問(wèn)都能準確把握。平時(shí)經(jīng)常被不太了解法律的商界朋友問(wèn)到這樣一個(gè)問(wèn)題：請律師就是托他幫忙打官司吧？我一般會(huì )這樣回答：律師當然會(huì )打官司，就在訴訟或仲裁程序中代理出庭并不是律師唯一的或者主要的工作；好的律師不僅要在必須走上法庭時(shí)盡量幫助客戶(hù)贏(yíng)得訴訟，而且應該通過(guò)其日常服務(wù)，幫助客戶(hù)盡量“避免走上法庭”。誠如美國霍姆斯大法官所言：“我們研究法律，研究的并非某一神秘的事物，而是一種著(zhù)名的職業(yè)。我們研究在法官面前想要得到什么，或者向他人做出建議，使其避免走上法庭”。因此，對于法律顧問(wèn)與企業(yè)法律風(fēng)險的關(guān)系可如下說(shuō)明：第一，企業(yè)法律顧問(wèn)的主要職能是法律風(fēng)險管理；第二，法律風(fēng)險管理應以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔，尤其應當強調事前的法律風(fēng)險防范。①為了實(shí)現前述目標，企業(yè)法律顧問(wèn)的一項主要任務(wù)，就是受托審查合同。合同是溝通企業(yè)與交易伙伴或者其他利害關(guān)系方（如勞動(dòng)者）的橋梁，它可以給企業(yè)帶來(lái)收益，也可能引入法律風(fēng)險。把守好合同橋梁，就有可能防范絕大多數的企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)展成為法律危機、避免絕大多數的訴訟。一個(gè)企業(yè)的法律風(fēng)險管理能力，并不主要取決于其能否贏(yíng)得訴訟，而是主要取決于能否通過(guò)一系列管理能力的提升，避免糾紛發(fā)生、避免糾紛升級為訴訟，從而將不確定的法律風(fēng)險化解為可控制的管理成本。企業(yè)法律風(fēng)險管理由企業(yè)法律顧問(wèn)，即內部法務(wù)或/及外聘律師具體負責。此外，還需在企業(yè)法人治理機制的框架內，形成全員參與、共擔責任的機制。正如《企業(yè)法律風(fēng)險管理指南》（GB/T27914-2011）指出：風(fēng)險產(chǎn)生于企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的各個(gè)環(huán)節，因此法律風(fēng)險管理需要企業(yè)所有員工的參與并承擔相關(guān)責任，其中特別包括企業(yè)專(zhuān)職的法律管理部門(mén)（或人員）；各方人員宜分工負責，以形成法律風(fēng)險管理的長(cháng)效機制。

　　二、認識企業(yè)法律風(fēng)險

　　在這部分中，先從“是什么”和“不是什么”兩個(gè)角度初步認識法律風(fēng)險，然后討論管理者強化法律風(fēng)險意識問(wèn)題，最后歸納法律風(fēng)險的屬性及其定義。

　�。ㄒ唬┢髽I(yè)法律風(fēng)險是什么在不同的語(yǔ)境下，言說(shuō)者使用企業(yè)法律風(fēng)險術(shù)語(yǔ)，所欲表達含義可能有三種：第一，因企業(yè)涉法行為產(chǎn)生的風(fēng)險，例如合同訂立不規范可能導致權利難以實(shí)現、承受過(guò)重乃至完全不具可行性的義務(wù)、遭遇對方違約卻無(wú)法索賠，或因約定不明導致合同解釋歧義。第二，法律的不確定性導致難以實(shí)現預期的正面效果，例如法院向當事人提示的“民事訴訟風(fēng)險”，就是指現行民事法律和司法解釋中規定的當事人行使訴訟權利或者履行訴訟義務(wù)不當將會(huì )產(chǎn)生的法律后果，其實(shí)質(zhì)是企業(yè)在民事訴訟中可能涉及的實(shí)體和程序問(wèn)題的不確定性。②第三，承擔法律責任，即因為企業(yè)未能履行法定或約定義務(wù)，而依法、依約應當承擔的不利法律后果。

　�。ǘ�）企業(yè)法律風(fēng)險不是什么認識法律風(fēng)險，需要消除一些似是而非的模糊認識，建立以下幾種理念：理念一，自己不違法，不等于沒(méi)有法律風(fēng)險。很多管理者把法律風(fēng)險簡(jiǎn)單等同于違法風(fēng)險，誤以為只要企業(yè)不違法就不會(huì )產(chǎn)生法律風(fēng)險。問(wèn)題是，自己不違法卻仍有可能受到違法者侵害。而且這種誤解系基于一個(gè)假設的前提，即企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的所有問(wèn)題都能從法條中找到明確且固定的答案，真實(shí)情況則是，當前我國仍處在轉型期，法律變動(dòng)頻繁，而在司法實(shí)踐中更是存在許多偶然性和非理性因素，因此除了違法風(fēng)險之外，不確定性法律風(fēng)險同樣是企業(yè)必須認真對待的。理念二，自己不承擔責任，不等于沒(méi)有法律風(fēng)險。因違反法定或約定義務(wù)而必須承擔法律責任，確實(shí)是最為常見(jiàn)和嚴重的法律風(fēng)險，但是自己一方的權利可能被認定為無(wú)效、未生效、可撤銷(xiāo)（變更），可能因為合同中被對方植入免責條款而成為一紙空文，還有可能因為異議（除斥）期間屆滿(mǎn)、時(shí)效經(jīng)過(guò)以及程序原因而落空。更何況理性的商人都不希望卷入糾紛訴訟或仲裁，糾紛本身就是對商業(yè)利益的`損害，需要動(dòng)用寶貴的資源加以應對，因而就是一種法律風(fēng)險。理念三，尚未發(fā)生法律危機，不等于沒(méi)有法律風(fēng)險。關(guān)于何謂企業(yè)危機，有很多觀(guān)點(diǎn)。例如：危機是指會(huì )給組織聲譽(yù)或信用造成負面影響的事件和活動(dòng)，典型情形是失去或將要失去控制，該定義指出危機的損害性（尤其是聲譽(yù)、信用等無(wú)形損害）和失控性。又如，危機是指會(huì )引起潛在負面影響的具有不確定性的大事件，其可能對組織及其員工、產(chǎn)品、服務(wù)、資產(chǎn)和聲譽(yù)造成巨大影響，該定義強調危機損害的廣泛性和潛在性。再如，危機是指事態(tài)已經(jīng)發(fā)展到無(wú)法控制的程度，一旦發(fā)生危機則時(shí)間因素非常關(guān)鍵，危機管理的任務(wù)是盡量把損失控制在一定范圍內，爭取重新控制，該定義可以視為對危機應對的善意忠告。綜合以上危機定義，可以將法律危機理解為業(yè)已發(fā)生的法律風(fēng)險事故，即因為內外環(huán)境引發(fā)的，對企業(yè)具有立即且嚴重威脅的法律事件。法律風(fēng)險和法律危機如同硬幣的兩面：尚未爆發(fā)的法律危機是法律風(fēng)險，法律風(fēng)險失控轉化為法律危機，而法律危機如果得不到有效控制，則形成更加嚴重的法律風(fēng)險�？梢�(jiàn)，法律風(fēng)險是法律危機的誘因，但是并非所有的法律風(fēng)險都會(huì )導致法律危機。顯性的法律風(fēng)險容易識別，通過(guò)積極管控，向法律危機轉化的可能性反而較��；而隱性的尤其是隱藏較深的法律風(fēng)險往往被忽視，轉化為法律危機的可能性反而較大，應作為管理的重點(diǎn)。

　�。ㄈ�）關(guān)于強化法律風(fēng)險意識限于篇幅，這里只建議企業(yè)管理者特別關(guān)注以下兩點(diǎn)：第一，企業(yè)法律風(fēng)險無(wú)處不在。企業(yè)的英文Enterprise，原意是艱巨或帶冒險性的事業(yè)；合資企業(yè)的英文JointVenture，原意則是共同冒險。因此，企業(yè)經(jīng)營(yíng)乃是冒險家的事業(yè)，商業(yè)活動(dòng)無(wú)處無(wú)時(shí)無(wú)風(fēng)險，其中就包括法律風(fēng)險。以上道理十分淺顯，為何還需強調？原因就在于文化差異。國人避諱談?wù)撐�機和風(fēng)險，而西方人士雖然也有某些語(yǔ)言禁忌（例如避諱13），但在行為上卻不回避風(fēng)險和風(fēng)險管理。國人信奉“人之初、性本善”，而在西方人士眼里，人在自然狀態(tài)下彼此處于戰爭狀態(tài)，人對人是狼（霍布斯語(yǔ)），所以才需引入法律和契約控制人的欲望、貪婪和邪惡。以上文化差異導致中外人士對自身、自然、經(jīng)濟、社會(huì )、政治、倫理等各種問(wèn)題的看法不同，其中包括對企業(yè)法律風(fēng)險的不同態(tài)度。第二，企業(yè)法律風(fēng)險可能轉化為個(gè)人法律風(fēng)險。此處的個(gè)人，既包括董事、監事、高級管理人員等職業(yè)經(jīng)理人，也包括普通層級的管理和業(yè)務(wù)人員。如果不考慮公司人格否定等特殊情況，則在一般情形下公司股東僅以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，企業(yè)法律風(fēng)險向股東的傳導受到有限責任的屏蔽。還是在一般情形下，管理人員職務(wù)行為的后果和責任歸于企業(yè)，個(gè)人雖有聲譽(yù)、職業(yè)生涯等風(fēng)險，但不會(huì )直接暴露于法律風(fēng)險。但是仍然會(huì )有一些例外情形，企業(yè)違法行為可能被同時(shí)認定為個(gè)人違法行為，管理人員須依法承擔個(gè)人責任。以職業(yè)經(jīng)理人為例，在違反勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、守法及遵守公司章程義務(wù)時(shí)，依據《公司法》相關(guān)規定，其個(gè)人須承擔民事、行政，乃至刑事責任。因此即便是出于降低個(gè)人法律風(fēng)險考量，企業(yè)管理人員也應該強化法律風(fēng)險意識。

　�。ㄋ模┓�律風(fēng)險的屬性及其定義對于法律風(fēng)險的屬性，可作如下歸納：第一，法律風(fēng)險與法律運作過(guò)程密切相關(guān)。法律運作包括法律創(chuàng )制（包括法律的立、改、廢）和法律實(shí)施（執法、司法、守法）。企業(yè)法律風(fēng)險不僅與企業(yè)自身及其員工的行為有關(guān)，而且與公權力機關(guān)的立法、執法、司法行為密切相關(guān)。第二，法律風(fēng)險主要根源于不規范行為。不規范行為的主體，既可能是本企業(yè)及其員工，也可能是交易對方，還可能是公權力機關(guān)和第三人。不規范行為可能表現為違法、違約、違規，違規包括違反交易慣例、管理規章、善良管理人標準等。違反商業(yè)倫理，雖然并不必然導致法律風(fēng)險，但是如果違反的是已被法律化了的倫理規范（例如商業(yè)誠信），同樣會(huì )面臨法律風(fēng)險。第三，法律風(fēng)險是不確定的法律狀態(tài)。法律風(fēng)險是一種可能性，所以才經(jīng)常被人們忽視，進(jìn)而導致現實(shí)的法律危機，但在法律風(fēng)險意識較強的企業(yè)及管理者那里，卻可以通過(guò)審慎的風(fēng)險管理，得到有效的識別、評估、防范和化解。第四，法律風(fēng)險是主體不希望其發(fā)生的負面法律后果。如果企業(yè)經(jīng)過(guò)對成本、收益、機會(huì )、風(fēng)險進(jìn)行充分理性的權衡考量，追求某種法律狀態(tài)的發(fā)生，該企業(yè)實(shí)際是在進(jìn)行某種法律博弈，當那種狀態(tài)實(shí)際發(fā)生時(shí)，不應被視為法律危機。當然，無(wú)論這種刻意追求的、虛張聲勢的法律博弈（曾有某面臨群體性勞動(dòng)糾紛的知名臺企，狀告報道相關(guān)事件的記者侵害名譽(yù)權）結果如何，企業(yè)都有可能面臨公眾形象進(jìn)一步受損的風(fēng)險�？傮w而言，法律博弈弊大于利，不值得提倡。綜合以上分析，筆者認為：企業(yè)法律風(fēng)險是指在法律運作過(guò)程中因某種不規范行為而產(chǎn)生的，發(fā)生對企業(yè)不利法律后果的負面可能性。

　　三、法律風(fēng)險的類(lèi)型化分析

　　對法律風(fēng)險的類(lèi)型化分析，有助于有針對性對企業(yè)法律風(fēng)險進(jìn)行有效管理。

　�。ㄒ唬╋@性法律風(fēng)險與隱性法律風(fēng)險對于顯性法律風(fēng)險，例如交易伙伴的違約風(fēng)險、稅務(wù)風(fēng)險、安全生產(chǎn)風(fēng)險，即使不借助法務(wù)人員的專(zhuān)業(yè)判斷，普通業(yè)務(wù)人員也可以識別和評估，至于風(fēng)險控制是否需要得到法務(wù)協(xié)助，則可視情況而定。而隱性法律風(fēng)險較為隱蔽，識別、評估難度較大，需要法務(wù)提供專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。但是顯性和隱性的區分是相對的，企業(yè)之間實(shí)力、背景和文化不同，其管理者和員工素質(zhì)也有差距，同樣的法律風(fēng)險，對這個(gè)企業(yè)是顯性的，對那個(gè)企業(yè)則可能是隱性的。此外，不同資歷和執業(yè)經(jīng)驗的法務(wù)人員對法律風(fēng)險的認知水平也會(huì )參差不齊，既取決于相關(guān)人員的法律素質(zhì)和商務(wù)素養，也與其誠信、勤勉等職業(yè)倫理水準密切相關(guān)�？紤]到成本節約和時(shí)間稀缺，企業(yè)法律顧問(wèn)尤其是外聘律師，不可能事無(wú)巨細統攬所有法律風(fēng)險的管理，其工作重點(diǎn)一般集中于隱性法律風(fēng)險管理，以及在法律危機發(fā)生時(shí)負責應對。對于顯性風(fēng)險，法律顧問(wèn)的作用主要體現在為企業(yè)具體業(yè)務(wù)部門(mén)及人員提供指導、協(xié)助。這里建議管理者避免兩個(gè)認識誤區。誤區之一，是認為法律顧問(wèn)的作用只是處理顯性的法律風(fēng)險和法律危機事件，遇到麻煩和官司才想到請教律師，平時(shí)不希望律師“找麻煩”。其次是由于律師的日常工作，顯性和隱性的法律風(fēng)險都得到有效管控，企業(yè)一段時(shí)間處于“無(wú)訟”狀態(tài)，從而意識不到法律顧問(wèn)的價(jià)值，反倒漸漸忽視這項基礎性管理職能。

　�。ǘ�）靜態(tài)法律風(fēng)險和動(dòng)態(tài)法律風(fēng)險靜態(tài)法律風(fēng)險，是指外部法律環(huán)境沒(méi)有變化或是變化不大，卻因主體自身行為失范而形成的法律風(fēng)險。對于靜態(tài)風(fēng)險，通過(guò)強化法務(wù)管理，規范行為方式，可以較好地起到風(fēng)險防范化解效果。動(dòng)態(tài)法律風(fēng)險，是指由于外部法律環(huán)境較大變化導致的法律風(fēng)險。對于此類(lèi)風(fēng)險，一般首先想到的是其狹義，即法律規范本身的變化。當前我國法律變動(dòng)性較大，這是企業(yè)必須面對的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，但此類(lèi)風(fēng)險并非如想象的那樣難以管理。在時(shí)際法沖突方面，通行的原則是“法不溯及既往”，不少新法在施行前規定有過(guò)渡期（如內外企所得稅合并前給原有外企規定了5年過(guò)渡期），對企業(yè)及公眾影響較大的法律，從公布到施行一般都會(huì )給足準備時(shí)間。所以企業(yè)只要在法律顧問(wèn)的協(xié)助下，對法律規范的變動(dòng)給予足夠重視并采取應對措施，完全可以從容應對狹義的法律變化。值得關(guān)注的是兩類(lèi)特殊法律變化。一是司法解釋變化。在我國，司法解釋已然成為事實(shí)上的法律淵源（法律形式），而且還是對司法裁判非常重要的法律淵源。最高人民法院各種形式的司法解釋?zhuān)�都�?huì )導致人們必須對既有事實(shí)和社會(huì )關(guān)系做出重新評估、對行為模式做出相應調整，動(dòng)態(tài)風(fēng)險由此而生。二是指導案例的變化。我國不是判例法國家，但是由于種種原因，上級法院的裁判先例對下級法院歷來(lái)具有重大影響，尤其是從2010年起，最高人民法院開(kāi)始施行《關(guān)于案例指導工作的規定》，明確對于最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院在審理類(lèi)似案件時(shí)應當參照。與立法修訂本身相比，司法解釋和指導案例的變化更加頻繁，③這就給法律風(fēng)險的識別、評估、防范帶來(lái)了更多的不確定性。

　�。ㄈ�）民事、行政、刑事、憲法風(fēng)險第一，民事法律風(fēng)險。涉及民事（含商事）領(lǐng)域不確定的負面后果，包括權利受損，救濟權喪失，合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)，不可抗力，情勢變更，承擔違約、侵權責任，等等。民法遵循當事人意思自治原則，只要不與法律、行政法規的強制性規定抵觸，當事人可以在平等自愿基礎上充分協(xié)商，所議定的交易條件對各方都具有約束力。因此企業(yè)完全可以通過(guò)合同約定，對民事風(fēng)險實(shí)現有效的規避和管控。企業(yè)應該高度重視合同約定對于法律風(fēng)險管理的作用。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件中，主要通過(guò)“看不見(jiàn)的手”調整資源配置和產(chǎn)品分配，在既有法律框架下，交易主體通過(guò)合同約定形成交易細節秩序�！逗贤�法》不會(huì )為當事人設定具體的交易條件，企業(yè)應充分利用合同法賦予的意思自治權利，與交易對象充分協(xié)商，盡量對交易細節做出具體、詳盡、明確、符合特定交易目的的個(gè)性化約定。訂立合同的目的無(wú)外乎兩點(diǎn)：一是固定當事人業(yè)已達成一致的交易條件；二是鎖定各方的利益平衡點(diǎn)。合同文本若是過(guò)于簡(jiǎn)約，或者滿(mǎn)足于下載套用范本格式，往往造成語(yǔ)焉不詳，難以實(shí)現訂約目的，且容易誘發(fā)履約中的扯皮賴(lài)賬，導致合同糾紛。而且由于司法腐敗客觀(guān)存在，此類(lèi)合同也會(huì )給裁判不公提供可乘之機。當然，也應避免長(cháng)篇大論卻條理不清、歧義百出的合同，這同樣也會(huì )給履約帶來(lái)困擾和風(fēng)險。第二，行政法律風(fēng)險。民事法律風(fēng)險屬于私法風(fēng)險，與此相比，行政、刑事、憲法風(fēng)險都屬于公法風(fēng)險，主要涉及強制性規范，企業(yè)難以通過(guò)合同約定加以規避。行政法律風(fēng)險有兩種情形，一是企業(yè)因為違反法律可能承擔行政責任；另一種是企業(yè)遭受行政機關(guān)的違法侵害。管理行政法律風(fēng)險，應在商務(wù)決策中引入行政合法性評估，防患于未然。其次是在行政風(fēng)險事故實(shí)際發(fā)生后，企業(yè)應視情形充分通過(guò)行政復議、行政訴訟及時(shí)尋求權利救濟。在行政法領(lǐng)域，特別強調行政行為的程序合法性，行政行為即使實(shí)體合法，但如果程序違法，法院仍應判決撤銷(xiāo)。此外行政訴訟實(shí)行舉證責任倒置，即由行政機關(guān)對其行為所依據的事實(shí)承擔舉證責任，這一規定對作為行政相對人的企業(yè)而言十分有利。但是毋庸諱言，由于法院獨立公正行使審判權還遠未真正實(shí)現，行政訴訟中行政相對人的勝訴率依然很低，這是企業(yè)在現階段不得不面對現實(shí)環(huán)境，需要將其納入決策考量。第三，刑事法律風(fēng)險。這是一類(lèi)特別嚴重的違法風(fēng)險，即企業(yè)或/及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能被認定為構成犯罪，面臨刑罰處罰。在刑法領(lǐng)域，實(shí)行罪刑法定原則，刑事法律無(wú)明文規定不為罪、不受罰，認定犯罪必須符合特定犯罪的構成要件，在罪與非罪的兩可之間疑罪從無(wú)，因此在企業(yè)法律顧問(wèn)的幫助下，刑事法律風(fēng)險是一類(lèi)相對而言容易識別、評估、管控的風(fēng)險。然而刑事法律風(fēng)險事故一旦發(fā)生，損失難以彌補，因此特別提醒企業(yè)管理人員和業(yè)務(wù)人員強化刑事風(fēng)險意識，遠離刑事責任紅線(xiàn)。第四，憲法風(fēng)險。在現階段，我國的憲法尚不具備直接的“可訴性”，但是不排除法院將涉及憲法的糾紛界定為普通法律的糾紛，予以立案審理。無(wú)論是否導致法律訴訟，在公民權利覺(jué)醒和自媒體高度發(fā)展的時(shí)代，一旦涉嫌侵害他人的憲法公民權，例如平等權（在勞動(dòng)關(guān)系上表現為平等就業(yè)權），企業(yè)的公眾形象必將受到嚴重損害。

　�。ㄋ模﹪鴥确�律風(fēng)險和跨國法律風(fēng)險國內法律風(fēng)險的管理相對簡(jiǎn)單，但是也不盡然。異地商業(yè)交易仍會(huì )面臨地方法規沖突、地方保護、法律環(huán)境差異等困擾，不同程度地增加風(fēng)險管理難度�？鐕�（跨地區）法律風(fēng)險的管理難度主要體現在：涉及不同法域的法律沖突；可能適用外國公法、私法或統一實(shí)體法；涉及國際公法和國際經(jīng)濟法；涉及訴訟或仲裁管轄的沖突；涉及法院判決或仲裁裁決的跨國執行；涉及法律文化傳統沖突；處理跨國法律事務(wù)的成本較大。需要注意的是，國內法律風(fēng)險與跨國法律風(fēng)險的區別是相對的，在全球化背景下，企業(yè)在通常認為“純國內”的業(yè)務(wù)中被牽扯進(jìn)跨國訴訟的情形并不罕見(jiàn)。例如2004年11月發(fā)生在包頭的東航MU5210號航班空難，航空公司、遇難者（除一名印尼乘客外）、事故地點(diǎn)、航線(xiàn)都在中國國內，卻被遇難者家屬以事故飛機發(fā)動(dòng)機系由美國通用電氣公司生產(chǎn)、飛機制造商加拿大龐巴迪公司及東航在美國均有營(yíng)業(yè)活動(dòng)為由，根據美國民事訴訟法的“長(cháng)臂管轄”條款而訴至美國加州法院。

　�。ㄎ澹┩獠糠�律風(fēng)險與內部法律風(fēng)險前者因企業(yè)之外的社會(huì )、政策、法律環(huán)境等因素引發(fā)；后者因企業(yè)內部決策、經(jīng)營(yíng)、管理等因素引發(fā)。外部風(fēng)險相對較難控制，但是企業(yè)仍可根據自身情況和需求，在法律允許的范圍內適當影響立法進(jìn)程，或在可能的情況下“用腳投票”。無(wú)論外部或是內部法律風(fēng)險，企業(yè)都可以通過(guò)加強風(fēng)險管理措施加以管控化解。例如2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》施行前后，企業(yè)HR管理普遍面臨法律環(huán)境的重大變化，有的企業(yè)將其作為建構和諧勞動(dòng)關(guān)系的契機，而有不少企業(yè)卻發(fā)生嚴重的勞動(dòng)沖突，甚至升級為公共事件。又例如，同樣面對誠信缺失、道德潰敗的外部環(huán)境，有的企業(yè)屢屢受騙上當，而有的企業(yè)則借助有效的信用風(fēng)險和法務(wù)管理，始終保持安全運營(yíng)。

　�。�六）違約風(fēng)險與侵權風(fēng)險違約風(fēng)險存在于生效合同的特定當事人之間。合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)、未生效都談不上違約，但是有可能導致締約過(guò)失責任。違約不以故意或過(guò)失為前提，只要當事人沒(méi)有履行合同，又不存在法定或約定的免責事由和抗辯權，就必須承擔違約責任。對企業(yè)而言，產(chǎn)品責任、環(huán)境責任、安全責任是三類(lèi)最常見(jiàn)的侵權風(fēng)險。侵權風(fēng)險屬于法定之債，絕大多數的侵權當事人之間并不存在合同關(guān)系，但是也有例外，當事人之間存在在先合同關(guān)系，但在損害發(fā)生時(shí)，受害方既可以選擇以違約案由起訴，也可以選擇以侵權案由（如醫療損害責任、產(chǎn)品責任）起訴。違約和侵權所須承擔的都是民事責任，其共同特點(diǎn)是補償性，除非法律（例如《消費者保護法》、《食品安全法》）另有特別規定，民事責任一般不具有懲罰性。不同之處在于，對于違約風(fēng)險，行為人可以在不違反法律強制性規定的前提下約定責任限制或免除條款，而且即便在合同中沒(méi)有約定，承擔違約賠償也受到違約者可預見(jiàn)性、守約方減損義務(wù)的限制，而這些限制在侵權責任領(lǐng)域是不被認可的。建議企業(yè)一方面在法律允許的范圍內，盡量在合同中合理限制自己的責任。當然，格式合同中免除自己責任、加重對方義務(wù)的條款屬于無(wú)效條款；此外，法律也會(huì )對某些特殊免責條款的生效規定一定的條件，例如《保險法》中對保險人免責條款明確說(shuō)明義務(wù)的規定。

　　四、企業(yè)應該如何對待法律風(fēng)險

　　法律風(fēng)險伴隨企業(yè)經(jīng)營(yíng)的全過(guò)程，唯有通過(guò)有效的風(fēng)險管理，才能將風(fēng)險事故的發(fā)生概率及可能的損失控制在企業(yè)所能合理承受的范圍。就此問(wèn)題，筆者對企業(yè)管理者提出了幾點(diǎn)建議：

　�。ㄒ唬┟鎸Ψ�律風(fēng)險企業(yè)應持正確的心態(tài)英國路偉國際律師事務(wù)所曾經(jīng)發(fā)布《中國100強企業(yè)法律風(fēng)險報告》，風(fēng)險評分最高的5家企業(yè)分別是：聯(lián)想聯(lián)想97分，TCL93分，海爾83分，中海油71分，中糧集團68分。路偉所北京辦事處主任合伙人呂立山律師評價(jià)：分值越高，意味著(zhù)風(fēng)險越大，但并不是對企業(yè)自身的積極或消極評價(jià)�？梢�(jiàn)，法律風(fēng)險并非“壞企業(yè)”的專(zhuān)利，那些經(jīng)營(yíng)良好的企業(yè)同樣面臨、甚至更會(huì )面臨風(fēng)險。企業(yè)管理者和業(yè)務(wù)人員應該樹(shù)立法律風(fēng)險可知、可防、可控的觀(guān)念，同時(shí)強化法律風(fēng)險意識。正如GE前CEO杰克.韋爾奇所說(shuō)：“法律風(fēng)險是一種商業(yè)風(fēng)險，商業(yè)管理人員有責任像管理企業(yè)商業(yè)經(jīng)營(yíng)其他風(fēng)險一樣對待管理法律風(fēng)險�！�

　�。ǘ�）認識到法律風(fēng)險管理是一項專(zhuān)業(yè)工作法律事務(wù)是歷史最悠久的職業(yè)之一。法律風(fēng)險的識別、評估、應對能力確有高下之分，取決于個(gè)體對于法律本身的把握程度以及在長(cháng)期法律實(shí)踐中形成的經(jīng)驗。僅以法務(wù)人員使用的法律職業(yè)語(yǔ)言（法言法語(yǔ)）為例，法律語(yǔ)言的含義很大程度上取決于上下文，而且有約定俗稱(chēng)的特定用法，對語(yǔ)言的理解又影響到法條的解釋?zhuān)�“以法律為準繩”并非如非法律從業(yè)人員所理解的查找百度那么簡(jiǎn)單，律師所做的更多是如何準確理解和闡釋法律條文的內在含義。因此，企業(yè)法務(wù)人員的合適人選，“應該具有很好的判斷力，他們有一些不可言喻的謹慎、超然、想象和常識的混合”，這種能力一定建立在法律訓練、資料擁有、經(jīng)驗養成和勤勉忠實(shí)的基礎之上。作為一名長(cháng)期擔任企業(yè)法律顧問(wèn)的律師，筆者希望管理者和業(yè)務(wù)人員對法務(wù)人員特有的保守、謹慎，甚至是“迂腐”給予寬容和理解，因為這是他們的職業(yè)特點(diǎn)和工作職責使然；希望將法務(wù)人員提出的法律風(fēng)險管理意見(jiàn)納入商務(wù)決策的考量之中。專(zhuān)業(yè)的法律意見(jiàn)，不僅不會(huì )妨礙正常的商業(yè)經(jīng)營(yíng)，反而能使其更加安全順暢。

　�。ㄈ�）正確對待企業(yè)法律糾紛首先，預先采取有效措施，盡量避免糾紛發(fā)生，并且針對可能的糾紛設置防火墻。其次，如果不幸發(fā)生了糾紛，優(yōu)先考慮通過(guò)協(xié)商、第三方調解等選擇性糾紛解決方式（ADR）解決糾紛，畢竟以裁判方式解決糾紛成本太高。再次，如果以ADR方式仍然不能解決商務(wù)糾紛，也盡可能采用仲裁方式解決，當然前提是預先在商務(wù)合同中約定了仲裁方式，并且明確約定了仲裁機構。最后，如果不得不面對訴訟，與法務(wù)配合應對，并注意相關(guān)訴訟風(fēng)險。

　�。ㄋ模┢髽I(yè)管理人員應逐步養成涉法思維模式思維方式影響行為方式。法律人的職業(yè)行為模式之所以與眾不同，很大程度上根源于他們獨特的法律思維方式。對于法律人的思維方式，《中國律師》前主編劉桂明先生曾有如下總結：邏輯思維；逆向思維；程序思維；規則思維；民主思維；權利思維；證據思維；平等思維；救濟思維；公平思維。術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻，不可能苛求企業(yè)管理者以及業(yè)務(wù)人員完全像法律人那樣的思維，但是他們如果能對法律人的思維方式有所了解，或者更進(jìn)一步，如果能夠嘗試著(zhù)除了商業(yè)思維之外，站在法律人的角度去思考問(wèn)題，將會(huì )非常有助于與法務(wù)人員密切配合，提升企業(yè)法律風(fēng)險管理的水準。以下是五點(diǎn)具體建議：第一，講法律。處理涉法業(yè)務(wù)，首先應當以法律規范為準繩，也就是具備規則意識。即便認為某項法律規定不合情理，在未經(jīng)修改廢止之前，仍須遵守執行。有可能某項下位法與上位法不符，也只能根據《立法法》規定的程序，申請有關(guān)機關(guān)審查，盡量避免直接挑戰現行規定。第二，講證據。處理涉法業(yè)務(wù)，還必須以事實(shí)為依據。在法律人看來(lái)，所謂事實(shí)并不必然等同于客觀(guān)事實(shí)，而是指經(jīng)由一定的法律程序、根據一定的證據規則，由符合合法性、客觀(guān)性、關(guān)聯(lián)性的證據證明了的法律事實(shí)。與講證據相關(guān)，這里特別強調紙質(zhì)書(shū)面合同的意義�！逗贤�法》雖然承認口頭合同、其他合同的合法性，也承認數據電文具有書(shū)面效力，但是非書(shū)面合同的可靠性遠不及書(shū)面合同，數據電文在證據固定、簽名識別等方面也有諸多不確定性，因此從減小法律風(fēng)險角度考慮，在訂立商務(wù)合同時(shí)特別推薦采用傳統的紙質(zhì)書(shū)面形式。第三，講程序。程序是指法律規定或合同約定的行使權利、履行義務(wù)的方式和路徑�，F代法治社會(huì )特別強調程序的重要性，有“程序是法律的生命”之說(shuō)。例如談及司法公正，首先強調的是程序公正。又如行政行為，盡管實(shí)體或許正確，但如果程序違法也會(huì )被法院撤銷(xiāo)。受此啟發(fā)，在企業(yè)HR管理中也應引入程序思維，在勞動(dòng)糾紛處理中，但凡涉及勞動(dòng)者重大利益的HR作業(yè)，例如企業(yè)因勞動(dòng)者違反規章制度解除勞動(dòng)合同，規章制度的制定程序、對員工的處分程序是否合法、是否符合自然公正，往往成為裁判者是否支持企業(yè)主張的關(guān)鍵考量。第四，講法理。法官處理法律糾紛，不僅要求結論正確，而且必須經(jīng)過(guò)充分的法律論證，裁判理由必須公開(kāi)，并且有法律依據的、具有法律上的說(shuō)服力。講法理還意味著(zhù)在法治社會(huì )中，不僅強調規則之治，法律至上，而且強調規則本身是良法，符合民主、平等、公平、保護權利、為權利提供救濟等價(jià)值目標，即所謂良法之治。當代企業(yè)中國企業(yè)有幸在一個(gè)全面建設法治社會(huì )的環(huán)境下經(jīng)營(yíng)發(fā)展，理應主動(dòng)適應這一法治環(huán)境，對自己的行為模式進(jìn)行相應調整。第五，講倫理。對企業(yè)而言，就是講商業(yè)倫理，其實(shí)質(zhì)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)不僅應當顧及股東利益，而且必須顧及其他利害關(guān)系人利益，底線(xiàn)是不能給利害關(guān)系人造成損害。講求商業(yè)倫理，不僅是商業(yè)倫理要求，而且也是法律要求，因為公序良俗就是一個(gè)民商法原則，企業(yè)行為是否符合商業(yè)倫理，不僅影響到社會(huì )公眾對企業(yè)的評價(jià)，而且會(huì )影響裁判者對是非曲折的評判，最終對企業(yè)商業(yè)利益產(chǎn)生影響。

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