公司章程可自由約定的11個(gè)重要事項

　　2014年3月1日實(shí)施的《公司法》相較2006年《公司法》，更加尊重股東意思自治，股東自治的空間進(jìn)一步擴大。這些看似輕描淡寫(xiě)的規則變化，放權、授權，具有重要的實(shí)務(wù)價(jià)值。本文對公司章程可自由約定的11個(gè)重要事項匯總，并對其實(shí)務(wù)價(jià)值簡(jiǎn)要分析。

　　一、法定代表人

　　1、法律規定

　　公司法第十三條規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長(cháng)、執行董事或者經(jīng)理?yè)�任，并依法登記�?/p>

　　2、實(shí)務(wù)分析

　　按照公司法設定的公司治理架構，董事會(huì )是公司經(jīng)營(yíng)層面的最高決策機構，董事長(cháng)是董事會(huì )的組織者、代表人;總經(jīng)理(公司法的用語(yǔ)是“經(jīng)理”，民眾的習慣用語(yǔ)為“總經(jīng)理”，本文使用“總經(jīng)理”一語(yǔ)，取公司法“經(jīng)理”之意)是公司經(jīng)營(yíng)的組織實(shí)施者、執行者。法定代表人是依法對外代表公司的人，其法律意義上的言、行，均可被視為公司的言行。這個(gè)公司的代表者由誰(shuí)擔當，是公司決策層的代表人董事長(cháng)，還是執行層的掌舵者總經(jīng)理，是個(gè)讓立法者很糾結的事情，最終公司法決定將選擇權交給股東。

　　從實(shí)務(wù)角度分析，法定代表人的重要意義在于：通過(guò)印章使用、文件簽署控制公司的重大經(jīng)營(yíng)活動(dòng);對外代表公司開(kāi)展業(yè)務(wù)。

　　股東在決定法定代表人的選任時(shí)，一般要權衡以下因素：

　　1)信任與制衡。從權力位階上看，董事長(cháng)高于總經(jīng)理，當法定代表人的身份賦予董事長(cháng)時(shí)，董事長(cháng)的實(shí)際權力大增;當法定代表人的身份賦予總經(jīng)理時(shí)，由于公司的經(jīng)營(yíng)由總經(jīng)理組織實(shí)施，同時(shí)又能對外代表公司，故總經(jīng)理的實(shí)際權力大幅膨脹，且存在架空董事會(huì )、董事長(cháng)的可能。如何在董事長(cháng)、總經(jīng)理身上分配公司經(jīng)營(yíng)管理的掌控權，需股東綜合考量。

　　2)公司控制權之爭。對公司運營(yíng)的參與、控制程度，是每個(gè)股東十分重視也應該重視的問(wèn)題。從實(shí)務(wù)角度看，決定公司控制權的因素有：公司法定代表人，董、監、高的構成，公司及法定代表人印章管理，財務(wù)資料的掌控等等。其中，法定代表人及印章對控制權有特別重要的意義。當一方股東提名董事長(cháng)人選，另一方股東推薦總經(jīng)理人選時(shí)，法定代表人由誰(shuí)擔任，財務(wù)負責人由誰(shuí)提名，對公司控制力將直接產(chǎn)生重大影響。

　　3)董事長(cháng)、總經(jīng)理的身份特征。當董事長(cháng)為股東推選，總經(jīng)理為社會(huì )招聘的職業(yè)經(jīng)理人時(shí)，法定代表人一般不宜由總經(jīng)理?yè)�任。當董事長(cháng)、總經(jīng)理一方不符合法定代表人的任職條件時(shí)(例如被工商局列入禁止擔任法定代表人的黑名單)，只能由另一方擔任。

　　3、操作建議

　　在公司章程中明確約定公司法定代表人由董事長(cháng)、執行董事或總經(jīng)理?yè)�任，落�?shí)到職位層面，不落實(shí)到自然人，以免人員變動(dòng)導致公司章程的修訂。

　　二、對外投資、對外擔保

　　1、法律規定

　　公司法第十六條規定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過(guò)規定的限額。

　　2、實(shí)務(wù)分析

　　投資有風(fēng)險，決策須謹慎。對外擔保，可能使公司因承擔或然債務(wù)而遭受重大損失。此兩類(lèi)行為，為還是不為，公司法將其交由股東自行決定，但要求在公司章程中明確下來(lái)。明確的內容包括：是股東們自行決策，還是授權董事會(huì )決策;投資或擔保的單筆以及總額額度限制等問(wèn)題。

　　考慮到投資或擔保均可能對股東權益造成重大影響，故一般由股東自行決定比較穩妥，即由股東會(huì )或股東大會(huì )決議;當股東對董事會(huì )足夠信任時(shí)，可考慮授權董事會(huì )決策。

　　此外，擔保決策自治權僅限于對外擔保。當公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保時(shí)，必須經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )決議;且前款規定的股東或者受前款規定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決;該項表決由出席會(huì )議的其他股東所持表決權的過(guò)半數通過(guò)。

　　3、操作建議

　　對外投資、對外擔保的決策可在股東會(huì )或股東大會(huì )職權，或者董事會(huì )職權部分闡釋;也可以單獨成條，專(zhuān)項表述。從清晰明了角度出發(fā)，筆者習慣于獨立成條、專(zhuān)項表述，甚至可以與其他核心關(guān)切的問(wèn)題組成專(zhuān)章進(jìn)行約定。無(wú)論何種形式，均應對決策機構、投資限額等內容界定清楚。

　　三、股東出資時(shí)間

　　1、法律規定

　　公司法第二十五條、二十六條規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額，股東的出資時(shí)間應在公司章程中載明。

　　2、實(shí)務(wù)分析

　　采用實(shí)繳資本制時(shí)，公司設立時(shí)股東即應繳足全部注冊資本。后來(lái)采用實(shí)繳資本與認繳資本相結合的折中態(tài)度，公司設立時(shí)應出資到位的金額不得低于注冊資本的20%，且為后續注冊資本的到位時(shí)間規定了2年或5年的最長(cháng)期限。

　　目前，除有特殊限制的主體外，徹底采取認繳資本制。股東的認繳出資額、出資時(shí)間，完全由股東自行約定并在章程中載明。股東按約定時(shí)間足額完成出資即可。當約定的出資時(shí)間到期，但股東認為需要延期的，可以通過(guò)修改公司章程的方式調整出資時(shí)間。

　　此外，公司章程約定出資時(shí)間還有兩層實(shí)務(wù)價(jià)值：一是到期股東負有向公司繳足當期出資的義務(wù)，當該項義務(wù)未完成時(shí)，公司的債權人可向股東要求履行出資義務(wù)，用于償還公司債務(wù);二是未履行當期出資義務(wù)的股東，應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

　　3、操作建議

　　對于銀行、保險、金融、基金、投資等特殊類(lèi)別的公司，仍有注冊資本額度及繳付時(shí)間的限制，篇幅所限，筆者在此不再匯總介紹。實(shí)務(wù)中，遇到特殊類(lèi)別公司的注冊，應先梳理、研究行業(yè)監管的法律及政策要求。

　　對普通公司，公司法充分放權，但筆者仍建議股東根據項目的發(fā)展規劃、資金使用計劃、股東自身的資金籌劃等因素，設定合理、可行的認繳出資額度及實(shí)際出資時(shí)間。

　　四、紅利分配、增資認繳

　　1、法律規定

　　公司法第三十四條規定，有限責任公司股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

　　2、實(shí)務(wù)分析

　　股東在背景、能力、資源、訴求等方面均會(huì )有所差異，有的股東并不看重對公司的實(shí)際控制，愿意從治理結構上讓渡一部分權力，但同時(shí)希望在紅利分配上做適當傾斜。對此，公司法給出了一個(gè)一般規則，即股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;但同時(shí)充分尊重股東意思自治，允許股東以約定方式改變紅利的分配規則，改變后的分配比例、方式?jīng)]有任何限制，完全由股東商定。

　　從實(shí)務(wù)角度分析，以下幾個(gè)問(wèn)題值得注意：

　　1)有限責任公司可將紅利部分或全部?jì)?yōu)先向一部分股東分配;可以在不同的股東之間按不同的比例分配;可以約定優(yōu)先滿(mǎn)足部分股東固定比例的收益要求，剩余部分再由全體股東分配……等等，公司法無(wú)特別限制。

　　2)紅利分配可由股東自行約定的前提是：公司盈利，有可分配利潤。當公司虧損時(shí)，不做分配;當公司微利，無(wú)法滿(mǎn)足部分股東固定比例收益要求時(shí)，僅能以可分配利潤向該部分股東分配，非紅利部分的資產(chǎn)不得隨意分配。

　　3)“優(yōu)先股”問(wèn)題。實(shí)務(wù)中，有的企業(yè)會(huì )要求按“優(yōu)先股”概念設計股權結構，即部分股權持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)，但參與公司決策管理等權利受到限制。實(shí)際上，我國公司法并未明確設計優(yōu)先股制度，目前國務(wù)院層面也僅在開(kāi)展優(yōu)先股的試點(diǎn)工作，且限于特定的股份有限公司。但就有限責任公司而言，公司法允許股東對股東會(huì )議事規則自行約定，允許公司紅利分配由股東約定，利用這種制度放權，已經(jīng)可以在有限責任公司范圍內，由股東自行設計“優(yōu)先股”制度了。

　　關(guān)于增資認繳，一般原則是股東有權優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認繳增資。股東可以通過(guò)約定的方式改變此項原則。

　　3、操作建議

　　對紅利分配、增資認繳的約定，公司法并未要求必須在公司章程中體現。實(shí)務(wù)中，可以在公司章程中約定，也可以由全體股東以其他方式約定。但是，考慮到工商、稅務(wù)、審計等部門(mén)執法水準以及對法律理解的差異，穩妥起見(jiàn)，筆者建議一并在公司章程中約定清楚，可以節省眾多不必要的解釋、溝通工作。

　　五、股權轉讓的條件

　　1、法律規定

　　公司法第七十一條規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

　　股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過(guò)半數同意。股東應就其股權轉讓事項書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買(mǎi)該轉讓的股權;不購買(mǎi)的，視為同意轉讓。

　　經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買(mǎi)權。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買(mǎi)權的，協(xié)商確定各自的購買(mǎi)比例;協(xié)商不成的，按照轉讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買(mǎi)權。

　　公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

　　2、實(shí)務(wù)分析

　　有限責任公司具有很強的人合性特征，股東間的彼此了解、相互信任是合作的基礎�；�于此，當股東間轉讓股權時(shí)，因不會(huì )引入新的股東，故無(wú)需其他股東同意;當股東對外轉讓股權時(shí)，因會(huì )引入新的“陌生”股東，故賦予其他股東優(yōu)先受讓以排除“陌生”股東進(jìn)入的權利，但同時(shí)又設定此類(lèi)優(yōu)先受讓?xiě)��?ldquo;同等條件下”的，以防止轉讓人的正當權益受到損害。

　　公司法在設定了一系列的用心良苦的轉讓規則之后，筆鋒一轉，允許股東不按公司法設定的轉讓規則處理，而由股東約定新的轉讓規則并在公司章程中載明。這意味著(zhù)，只要股東對股權轉讓規則在章程中有了明確約定，即可按約定方式轉讓。根據實(shí)際需要，股東的約定可能使轉讓更加簡(jiǎn)化，甚至簡(jiǎn)化到無(wú)需征得同意、無(wú)需通知;也可能使轉讓變得更加復雜，甚至限制部分股東的轉讓股權。無(wú)論怎樣，這種允許股東以事先約定的規則轉讓股權的做法，都具有重要的實(shí)務(wù)意義。

　　3、操作建議

　　實(shí)務(wù)中，對該問(wèn)題應充分重視，并應向股東重點(diǎn)提示。股東確有特殊需求，如希望能夠靈活退出，或者希望限制某些技術(shù)股東退出，則應在公司章程中載明。

　　六、股東會(huì )職權、召集程序、表決權、議事方式、表決程序

　　1、法律規定

　　股東會(huì )職權：公司法第三十七條規定，公司章程可對股東會(huì )的其他職權進(jìn)行規定。

　　股東會(huì )召集程序：公司法第四十一條規定，召開(kāi)股東會(huì )會(huì )議，應當于會(huì )議召開(kāi)十五日前通知全體股東;但是，公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。

　　股東表決權：公司法第四十二條規定，股東會(huì )會(huì )議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規定的除外。

　　議事方式和表決程序：公司法第四十三條規定，股東會(huì )的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

　　2、實(shí)務(wù)分析

　　公司法規定了十項必須由股東會(huì )行使的職權;規定了股東會(huì )會(huì )議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過(guò)。除此之外，在股東會(huì )職權的增設、股東會(huì )召集程序、股東表決權、議事方式和表決程序等方面均充分允許股東自行約定并在章程中載明。這一系列充分放權的重要實(shí)務(wù)意義不限于：

　　1)股東會(huì )的內部治理絕大多數內容均可由股東自行決定。股東可以根據實(shí)際需要，充分體現各自的利益訴求。

　　2)財務(wù)投資者可以對公司經(jīng)營(yíng)有更大的影響力。財務(wù)投資者不以控股為目的，一般持有公司小比例股權。通過(guò)增設股東會(huì )職權、設計合理的表決權制度(例如特別事項的一票否決權)，可對公司經(jīng)營(yíng)管理中的重大事項進(jìn)行表決甚至否決，有效控制投資風(fēng)險。

　　3)使股東讓渡部分經(jīng)營(yíng)決策權以換取其他方面的優(yōu)惠成為可能，股權在一定程度上的結構化設計有了制度空間，例如前文提到的“優(yōu)先股”之事。

　　3、操作建議

　　公司法尊重股東自治，但不意味著(zhù)自治內容越多越好。從思維習慣看，公司法規定的規則是被普遍認知、接受的，股東大幅調整時(shí)，容易因不符合思維慣性而被忽略掉，造成“違規”。因此，除非確有必要，盡量少做調整;但如果做了調整，則建議對調整部分重點(diǎn)標注或單獨編撰成文，以提示使用者、執行者。

　　此外，近幾年P(guān)E(私募股權基金)隊伍逐漸壯大，很多PE機構喜歡將國外的“投資條款清單”照搬進(jìn)國內使用，這種舶來(lái)的投資條款喜歡對被投資公司進(jìn)行 “無(wú)微不至”的各類(lèi)限制，而此種限制往往要在股東會(huì )職權、股東表決權中落實(shí)。以筆者的經(jīng)驗，如此眾多的限制并不符合中國企業(yè)的管理風(fēng)格，容易造成投資者與被投資企業(yè)及其股東之間的關(guān)系緊張，甚至制約企業(yè)適度靈活、高效快速的成長(cháng)。因此建議在增加股東會(huì )職權時(shí)，限制性條款的設置應慎重，在兼顧風(fēng)險控制的同時(shí)應充分考慮企業(yè)運營(yíng)的靈活度、便利性需要。

　　七、董事的任期，董事長(cháng)、副董事長(cháng)的產(chǎn)生

　　1、法律規定

　　根據公司法第三十七條、第四十五條之規定，非職工代表之董事由股東會(huì )選舉或更換;董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過(guò)三年。

　　公司法第四十四條規定，董事會(huì )設董事長(cháng)一人，可以設副董事長(cháng)。董事長(cháng)、副董事長(cháng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規定。

　　2、實(shí)務(wù)分析

　　董事的任期可由公司章程規定，每屆最長(cháng)不得超過(guò)3年，但董事可連選連任。董事長(cháng)、副董事長(cháng)的選舉由公司章程規定，可規定由全體董事選舉產(chǎn)生，也可約定由股東會(huì )選定，甚至還可以規定由某個(gè)或某些股東推選的人員擔任。同時(shí)，副董市長(cháng)職位可設可不設，可以設1人也可設多人。

　　實(shí)務(wù)中，對董事長(cháng)、副董事長(cháng)的選任，往往體現了股東之間的公司控制權之爭。副董事長(cháng)職位可能成為擺設，也可能通過(guò)制度設計使2-3名副董事長(cháng)對董事長(cháng)形成有效制約，還有可能由副董事長(cháng)聯(lián)合其他董事架空董事長(cháng)。

　　3、操作建議

　　公司法對董事長(cháng)、副董事長(cháng)的產(chǎn)生無(wú)規定，故應注意在公司章程中明確董事長(cháng)、副董事長(cháng)的產(chǎn)生辦法，切不可表述為“董事長(cháng)、副董事長(cháng)的產(chǎn)生按法律規定執行”。

　　八、董事會(huì )職權、董事會(huì )的議事方式和表決程序

　　1、法律規定

　　根據公司法第四十六條的規定，董事會(huì )除行使法定的十項職權外，還可以根據公司章程的規定行使增量職權。

　　公司法第四十八條規定，董事會(huì )的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。董事會(huì )決議的表決，實(shí)行一人一票。

　　2、實(shí)務(wù)分析

　　如前文所提，董事會(huì )是公司經(jīng)營(yíng)管理層面的決策機構。公司章程可以在董事會(huì )的法定十項職權外，擴充董事會(huì )的職權;也可以對董事會(huì )職權的行使進(jìn)行限制。董事會(huì )職權的擴充體現了股東會(huì )對董事會(huì )的授權;對董事會(huì )決策事項的限制，體現了股東對風(fēng)險控制的謹慎態(tài)度;當將本應由總經(jīng)理決策的內容一部分升格至董事會(huì )討論決定時(shí)，則體現了公司經(jīng)營(yíng)的進(jìn)一步謹慎。

　　綜合對股東會(huì )、董事會(huì )的職權劃分及職權擴充或限制的自治授權來(lái)看，公司法對特別重要的事項明確劃定分屬于股東會(huì )、董事會(huì )管轄，對其他事項均允許由股東自行在股東會(huì )、董事會(huì )與經(jīng)理層之間進(jìn)行授權、分配。這類(lèi)似于一座宮殿，公司法規定應分別由股東會(huì )、董事會(huì )行使的各十項職能，是這座宮殿的承重墻，不得拆除;其余墻體、隔斷、裝修裝飾均可由房子的主人自行設計、安排。

　　3、操作建議

　　與股東會(huì )相比，董事會(huì )的職權可作更加具體、量化的規定。董事會(huì )的議事方式和表決程序應在公司章程中明確，否則將出現無(wú)法可依也無(wú)據可依的情況。董事的表決權為一人一票，無(wú)協(xié)商余地。

　　九、總經(jīng)理職權

　　1、法律規定

　　公司法第四十九條規定，有限責任公司總經(jīng)理對董事會(huì )負責，行使下列職權：(一)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì )決議;(二)組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計劃和投資方案;(三)擬訂公司內部管理機構設置方案;(四)擬訂公司的基本管理制度;(五)制定公司的具體規章;(六)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人;(七)決定聘任或者解聘除應由董事會(huì )決定聘任或者解聘以外的負責管理人員;(八)董事會(huì )授予的其他職權。

　　公司章程對經(jīng)理職權另有規定的，從其規定。

　　2、簡(jiǎn)要分析

　　公司法對股東會(huì )、董事會(huì )職權的規定，使用的是列舉法定職權后，增加一兜底條款，即“公司章程規定的其他職權”，此處的其他職權與已列舉的法定職權是并存關(guān)系。公司法對總經(jīng)理職權的規定，使用的是列舉后，另款行文，“公司章程對經(jīng)理職權另有規定的，從其規定”，該行文意味著(zhù)公司章程規定的總經(jīng)理的職權可以否定公司法對總經(jīng)理職權的規定。此點(diǎn)差異，在實(shí)務(wù)中予以注意即可。

　　十、執行董事的職權

　　1、法律規定

　　股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會(huì )。執行董事可以兼任公司經(jīng)理。執行董事的職權由公司章程規定。

　　2、簡(jiǎn)要分析

　　執行董事的職權并非參照董事會(huì )職權執行，而是由公司章程規定，且如何規定完全授權股東決定。

　　十一、監事會(huì )職工代表比例、監事會(huì )職權擴充

　　監事會(huì )應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。

　　監事會(huì )除行使公司法賦予的六項職權外，還可以在公司章程中擴張監事會(huì )的職權。

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